il potere discrezionale di eterointegrazione dei requisiti idoneativi per la partecipazione alle gare deve essere esercitato secondo i criterii, non discriminatorii, di logicità, ragionevolezza e proporzionalità rispetto alla specificità del servizio oggetto di appalto, in modo da restringere non oltre lo stretto indispensabile la platea dei concorrenti ( Cons. St., V, 19 marzo 1996, n. 279; C.G.A.R.S., 9 giugno 1998, n. 399 ).
la giurisprudenza in tema di appalti pubblici di servizii condivide il principio, secondo cui la stazione appaltante può esigere requisiti idoneativi più severi rispetto a quelli individuati dagli artt. 41-42 del D. Lgs. n. 163/2006 in materia di requisiti di capacità economica e tecnica,
nonché l’ulteriore principio di tassatività delle cause di esclusione dalle procedure di selezione dei contraenti negli appalti pubblici, come elencate all’art. 46, comma 1-bis, del D. Lgs. n. 163/2006;
Alla stregua di tali coordinate, invero, rileva il Collegio che, se è vero che la specificità, peculiarità e delicatezza del servizio de quo ( di custodia dei cadaveri, di trasporto della salma dai reparti alla camera mortuaria, di trattamento conservativo delle salme, ecc. ), presidiato dal Regolamento di polizia mortuaria n. 285 del 1990, richiedono che sia evitata ogni commistione fra l’attività pubblica di svolgimento di talune operazioni di polizia mortuaria e quella privata di onoranze funebri, ciò certamente giustifica l’abbandono di quegli schemi negoziali ( quale quello precedentemente in corso proprio tra le parti del presente giudizio ) che una tale commistione realizzino mediante inglobamento nella stessa procedura selettiva, e nel successivo rapporto contrattuale, di oggetti assolutamente eterogenei, quali la gestione dell’attività igienico-sanitaria di cura delle salme di degenti in ambito ospedaliero e della camera ardente ospedaliera ( di competenza della p.a. e dalla stessa esternalizzata secondo i modelli contrattuali all’uopo previsti dall’ordinamento ) ed il servizio imprenditoriale privato ( come tale lasciato al libero mercato ) delle pompe funebri ( v., in tal senso, AS 392 in data 23 maggio 2007 dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato; pareri n. 77 in data 21 aprile 2011 e n. 147 in data 13 dicembre 2007 dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture ), ma certamente non giustifica di per sé ( e non vale a rendere legittima ) la clausola, della cui conformità all’ordinamento qui si discute, inibitoria della partecipazione alla gara ( avente ad oggetto i soli servizii di polizia mortuaria ) di imprese di pompe funebri.
Ritiene in proposito il Collegio che, una volta che per la partecipazione all’appalto di cui si tratta siano stati richiesti determinati requisiti tecnici che presuppongono un’organizzazione di mezzi e di personale specializzato idonea ad operare nel settore specifico oggetto dell’appalto, l’esclusione dalla possibilità di partecipazione alla gara stessa di imprese fondata sulla sola circostanza oggettiva ch’esse, pur in possesso di tali requisiti di capacità, hanno nel loro oggetto sociale anche quello di “onoranze funebri”, si ponga in contrasto con i principii comunitarii in materia di tutela della concorrenza ( di libertà di stabilimento, di prestazione dei servizii, ecc. ), nonché di quello nazionale di rango costituzionale, che salvaguarda la libertà di iniziativa economica.
Giova osservare, in primo luogo, che, quando il legislatore ha voluto escludere dalla partecipazione alle gare alcuni soggetti od enti in ragione della loro composizione o delle specifiche caratteristiche della loro attività, lo ha espressamente stabilito, con norme di carattere eccezionale e di stretta e tassativa interpretazione, nel senso ch’esse sono soggette ad una interpretazione costituzionalmente e comunitariamente orientata, con l'esclusione di applicazioni analogiche; sicché, nella specie, non può costituire elemento pregiudicante per la ricorrente il divieto di cumulo di attività introdotto con mero atto amministrativo, se pur volto ad evitare un potenziale conflitto di interessi a salvaguardia del corretto gioco della concorrenza, peraltro in un settore, quello delle onoranze funebri, diverso da quello oggetto dell’appalto ( nel senso, del resto, della necessità a tal fine di interventi normativi è lo stesso AS 392 AGCM posto insistentemente a base delle difese delle appellate ).
Va poi rimarcato che lo stesso interesse pubblico alla tutela della concorrenza e dei consumatori, cui viene dalle appellate stesse ricondotta la contestata clausola di esclusione, non può essere perseguito in violazione del principio comunitario di proporzionalità, che richiede non soltanto la dimostrazione dell'idoneità della misura a raggiungere lo scopo perseguito, ma anche la dimostrazione della sua adeguatezza, nel duplice senso della corrispondenza alla situazione presa in considerazione e della non eccedenza rispetto ad essa, in modo che la stessa risulti corrispondente a quanto è strettamente necessario per raggiungere lo scopo.
In proposito, occorre considerare che l’esclusione di una determinata categoria di operatori economici ( quelli esercenti servizii di onoranze funebri ) dal mercato degli appalti di gestione di determinati servizii pubblici di polizia mortuaria, da un lato viola il principio comunitario di favor per la massima partecipazione alla gara d’appalto che riguardi tale secondo mercato, dall’altro eccede lo stesso scopo dichiarato di voler evitare il costituirsi di posizioni di privilegio che nel primo mercato si verrebbero potenzialmente a realizzare in capo alla ditta (esercente su detto libero mercato servizi di pompe funebri) che ottenga l’affidamento in appalto di servizii mortuarii; ed infatti l’esercizio congiunto dell’attività di pubblica utilità appaltata con quella imprenditoriale delle onoranze funebri deve, per poter realizzare il paventato rischio di alterazione della concorrenza, tradursi in specifiche attività di sviamento poste indebitamente in essere da addetti al servizio oggetto di appalto pubblico, ben individuabili dall’Amministrazione appaltante mediante l’attivazione ( del resto prevista dalle stesse linee guida regionali qui pure in considerazione ) di idonei strumenti di controllo durante la fase di esecuzione del rapporto e che, ove accertati, ben possono portare allo scioglimento del vincolo contrattuale per violazione degli obblighi previsti a carico dell’appaltatore, oltre che alla segnalazione all’ente locale di competenza per l’attivazione dei poteri di polizia amministrativa allo stesso spettanti, in materia di licenze di agenzie di affari e di quelle di onoranze funebri in particolare, in ipotesi di comportamenti scorretti atti a creare turbativa delle attività delle concorrenti e sviamento di clientela.
Sotto altro profilo, va anche osservato che gli atti di concorrenza sleale non sarebbero comunque collegabili alla posizione di aggiudicataria del servizio pubblico in sé considerata, ma all'eventuale successivo comportamento antigiuridico della ditta aggiudicataria, che, in dipendenza di tale posizione, ponesse in essere atti scorretti suscettibili di arrecare danno, anche solo potenziale, alle imprese concorrenti nel settore delle pompe funebri; e le imprese concorrenti potranno difendersi da tali comportamenti con la tutela apprestata dagli artt. 2598, n. 3, 2599 e 2600 cod. civ. ( Cons. St., V, 30 novembre 2000, n. 6362 )
a cura di Sonia Lazzini
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