Nelle procedure ad evidenza pubblica deve essere rispettato il principio di libertà imprenditoriale

Del tutto inconsistente è, poi, il rilievo del T.A.R., secondo cui il riferimento operato dalla ricorrente all’art. 41 Cost. sarebbe “improprio”

 ( “atteso che la distinzione operata dalla lex specialis tra le due suddette attività non comporta alcun limite all’esercizio della libera attività da parte dell’impresa ricorrente nell’ambito della propria competenza professionale, ma al contrario evita illegittime invasioni negli ambiti … che rientrano nell’esclusiva competenza delle strutture ospedaliere, che legittimamente e responsabilmente predispongono rimedi atti ad evitare incursioni mercantilistiche all’interno degli stessi”: pag. 4 sent. ), dal momento che il principio ritraibile dall’invocata norma costituzionale si espande invero in pieno allorché, come enunciato dalla stessa resistente Regione nelle sue difese, l’attività di natura pubblicistica venga esternalizzata mediante affidamento ad operatori privati attraverso il meccanismo dell’evidenza pubblica, creando così un mercato di riferimento sicuramente soggetto non all’incursione, quanto piuttosto al libero dispiegarsi dell’iniziativa privata entro limiti di ragionevolezza e logicità delle relative regole di accesso, sicuramente superati, come s’è visto, dalla clausola di esclusione, della quale qui si discute.

art. 41

L'iniziativa economica privata è libera.

Non può svolgersi in contrasto con la utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana.

La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali .

Né, per finire, si rivela conferente il richiamo, operato dall’Azienda Ospedaliera resistente nelle sue prospettazioni difensive, dell’art. 8 della legge n. 287/1990, laddove impone alle imprese operanti in regime di monopolio, che intendano svolgere attività in mercati diversi, di svolgere tale seconda attività mediante società separate, giacché la norma si applica alle imprese, che, per disposizioni di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale ovvero operano in regime di monopolio sul mercato; e tale non è certo la posizione di un appaltatore di un pubblico servizio.

In definitiva, la pur indefettibile e necessaria distinzione delle due attività che vengono qui in considerazione (quella di natura pubblicistica diretta ad adempiere agli obblighi che discendono dalle disposizioni di polizia mortuaria ispirate solo da esigenze di carattere igienico sanitario e quella di natura economica ed imprenditoriale sottoposta alle regole del mercato di assicurare lo svolgimento degli adempimenti conseguenti al decesso) non consente ( e tanto meno richiede ai fini della sua effettiva realizzazione ), pur col “nobile” intento di evitare un qualsivoglia effetto di distorsione della concorrenza, di introdurre, in una gara avente ad oggetto la prima, una clausola escludente dei soggetti operanti sul libero mercato per lo svolgimento della seconda, dovendosi piuttosto, come s’è visto, utilizzare, in assenza di uno specifico intervento del legislatore, altri, diversi, strumenti, volti a garantire, nella pratica quotidiana dell’eventuale esercizio di entrambe le attività da parte del medesimo soggetto, il corretto e fisiologico esplicarsi della concorrenza.

L’appello, dunque, così come il corrispondente ricorso di primo grado, vanno sul punto accolti.

a cura di Sonia Lazzini

tratto dalla decisione  numero 4933 del 17 settembre 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato