Perché sussista una tale responsabilità per “culpa in contrahendo” a carico della pubblica amministrazione, occorre però, da un lato, che il comportamento tenuto dalla P.A. risulti contrastante con le regole di correttezza e di buona fede di cui all'art. 1337 del cod. civ., dall'altro, che lo stesso comportamento abbia ingenerato un danno del quale appunto viene chiesto il ristoro.
L’obbligo di correttezza e buona fede nelle trattative va inteso in senso “oggettivo”, nel senso che non si richiede un particolare comportamento soggettivo di malafede, ma è sufficiente anche il comportamento non intenzionale o meramente colposo della parte che senza giustificato motivo ha eluso le aspettative della controparte.
La fattispecie in esame configurabile quale ipotesi di recesso dalle trattative può costituire fonte di responsabilità per il contraente qualora il recesso sia da ricondurre a condizioni ostative o circostanze impeditive note e/o conoscibili dalla parte evocata in giudizio, secondo l’ordinaria diligenza.
Nel caso della responsabilità precontrattuale, la colpa va individuata “in re ipsa” quale violazione di legge consistente nella regola che impone alle parti di comportarsi secondo buona fede e correttezza nelle trattative. Al riguardo si è difatti chiarito che: “ in tema di responsabilità precontrattuale, la parte che agisca in giudizio per il risarcimento del danno subito ha l’onere di allegare, ed occorrendo provare, oltre al danno, l’avvenuta lesione della sua buona fede, ma non anche l’elemento soggettivo dell’autore dell’illecito, versandosi come nel caso di responsabilità da contatto sociale, in una delle ipotesi di cui all’art. 1173 c.c. “ (cfr Cass. Civ. sez. I , n. 27648 del 20.12.2011).
Nel caso in esame, la responsabilità aquiliana ed il danno per culpa in contrahendo conseguenti all’interruzione del procedimento ad evidenza pubblica devono essere ricollegati alla colpevole negligenza nella stesura del bando di gara da parte della stazione appaltante, come definitivamente accertata dalla sentenza n. 6057 dell’11.03.2008 con cui il Consiglio di Stato, in accoglimento dell’appello interposto dalla Vincenzo Modugno s.r.l., Ro.Ma. Service s.r.l., Eurogiardinaggio Nicola Maisto s.r.l. riformava la sentenza n.6857/2007, riconoscendo l’illegittimità della gravata esclusione motivata dalla stazione appaltante poiché le attestazioni della ricognizione dei luoghi e della previa visione degli atti e dei documenti di gara erano stati prodotti dalla sola capogruppo non anche dalle mandanti in assenza di un mandato ad hoc.
Come evincesi dalla motivazione della sentenza del Consiglio di Stato allegata in atti, le prescrizioni di gara sono state ritenute ambigue e plurivoche laddove, per il caso di imprese associate, regolavano l’esecuzione del sopralluogo e la presa visione degli atti di gara. Il Consiglio di Stato ha al riguardo ritenuto che il bando era privo di una prescrizione che imponeva a ciascuna impresa da associare la presentazione di singole attestazioni relative alla presa visione dei luoghi, dei documenti e degli elaborati progettuali, e su tale rilievo, stante il principio della massima partecipazione cui deve ispirarsi la interpretazione delle regole del bando, ha accolto l’appello annullando l’impugnata esclusione.
Il dispositivo della predetta pronuncia è stato depositato in data 14.03.2008, ed il Comune di Carinola, con determina n. 37 dell’8.05.2008, vista la nota prot. 3075 del 21.03.2008 con cui il legale dell’ente consigliava di dare seguito alla procedura previa riammissione della costituenda Ati esclusa, revocava la determinazione n. 69 del 30.11.2006 di approvazione degli atti di gara, ed il verbale del 230.11.2006 di consegna dei lavori sotto riserva di legge, e stabiliva che con successiva comunicazione il Presidente di gara avrebbe provveduto a riconvocare la Commissione di gara.
4.1 Ciò posto, la scarsa chiarezza delle clausole del bando costituisce nella specie circostanza giudizialmente accertata e sotto il profilo causale, quale atto presupposto e prodromico all’espletamento della successiva gara, ha esplicato efficacia determinante sulla caducazione in via consequenziale dell’aggiudicazione in favore dell’odierna ricorrente restata travolta per invalidità derivata.
La condotta dell’amministrazione costituisce violazione del canone di correttezza comportamentale nella predisposizione di una lex specialis rivelatasi di contenuto ambiguo e “plurivoco” come sottolineato dal Consiglio di Stato, così ingenerando nella ricorrente il legittimo affidamento sul buon esito della procedura che di lì a poco sarebbe culminata nella stipula del contratto.
L’erronea formulazione delle regole del bando integra quindi violazione del dovere di correttezza e buona fede dell’amministrazione in quanto espressione di superficialità, scarsa perizia e competenza nella predisposizione della normativa di gara.
In conclusione, l'inosservanza dei doveri comportamentali di correttezza e di buona fede ha cagionato l'ingiusto sacrificio dell'affidamento ingenerato nella ricorrente quale aggiudicataria della gara annullata in via giurisdizionale, così integrando una responsabilità di tipo precontrattuale.
a cura di Sonia Lazzini
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