La domanda in esame ha ad oggetto il ristoro della lesione della posizione soggettiva inerente l’affidamento ingenerato nel privato circa l’osservanza da parte della pubblica amministrazione del dovere di comportarsi secondo buona fede e correttezza durante le trattative.
Tale questione rientra pacificamente nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo come delineata dall’art. 6 della legge n. 205/2000 e poi definitivamente disciplinata dagli artt. 7 comma 5 e 133 comma 1 lett.e) sub 1) c.p.a., con esplicito riferimento alle controversie nelle quali si faccia questione, anche a fini risarcitori, di diritti soggettivi.
Quanto alla tutelabilità della pretesa ai fini risarcitori, in presenza di un legittimo atto di autotutela, quale, nella specie, la revoca di un’aggiudicazione annullata in via giurisdizionale,costituisce ius receptum, il principio secondo cui la legittimità dell’atto di revoca dell’aggiudicazione di una gara di appalto non elimina il profilo relativo alla valutazione del comportamento dell’Amministrazione, con riguardo al rispetto dei canoni di buona fede e correttezza (da intendersi in senso oggettivo), nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica preordinato alla selezione del contraente.
La responsabilità precontrattuale per la revoca della gara può infatti sempre ritenersi configurabile, quando il fine pubblico venga attuato attraverso un comportamento obiettivamente lesivo dei doveri di lealtà, sicché anche dalla revoca legittima degli atti di gara può scaturire l’obbligo di risarcire il danno, nel caso di affidamento suscitato da un comportamento contrario ai canoni comportamentali legalmente sanciti.
L'ordinamento, infatti, apprezza con favore il ripristino della legalità attraverso il riconoscimento dell’esercizio dei poteri di autotutela dell'Amministrazione, ma riconosce comunque che, dopo una " legittima" revoca dell'aggiudicazione, possa residuare spazio per il risarcimento dei danni precontrattuali conseguenti alla lesione dell'affidamento ingenerato nell'impresa vittoriosa in seno alla procedura di evidenza pubblica poi rimossa. (in tal senso la più recente giurisprudenza amministrativa: Cons. Stato, Ad. Plen., 5 settembre 2005 n. 6; Id., sez. V, 30 novembre 2007 n. 6137; Id., sez. V, 8 ottobre 2008, n. 4947; Id. sez. V, 7 settembre 2009 n. 5245; Id., sez. VI, 12 luglio 2011 n. 4196; TAR Campania, Napoli, sez. I, 8 febbraio 2006 n. 1794; TAR Lazio, sez. II-quater, 2 aprile 2010 n. 5621; TAR Puglia, Bari, sez. I, 14 settembre 2010 n. 3459; Id., sez. I, 12 gennaio 2011 n. 20).
A ben vedere, gli atti che compongono la fase procedimentale dell’evidenza pubblica in quanto prodromici alla stipula del contratto sono configurabili anche quali atti di trattativa e formazione negoziale rilevanti ai sensi dell’art. 1337 c.c.
Per tale ragione, ad avviso del Collegio, il rimedio di cui all’art. 1337 c.c. può validamente esperirsi anche per gli atti ed i comportamenti che integrino violazione del dovere di buona fede e correttezza delle trattative nella fase che precede la fase dell’aggiudicazione come peraltro già riconosciuto dalla giurisprudenza.(c.f.r. tra le altre C.d.S. sez. VI 5002/2011; C.d.S. sez. VI 4921/2011; C.d.S. sez. V 6264/2008; Tar. Lazio Roma n.7651/2010; T.a.r. Potenza n. 387/2011).
a cura di Sonia Lazzini
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