la prova dell'elemento soggettivo dell’illecito è confermata dalla mancanza di un errore scusabile

al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo non è richiesto un particolare impegno probatorio per dimostrare la colpa dell’Amministrazione.

Questi può perciò limitarsi ad invocare l'illegittimità dell'atto, potendosi ben fare applicazione, al fine della prova della sussistenza dell'elemento soggettivo, delle regole di comune esperienza e della presunzione semplice di cui all'art. 2727 del codice civile.

Spetta a quel punto all'Amministrazione dimostrare di essere incorsa in un errore scusabile, il quale è configurabile, in particolare, in caso di contrasti giurisprudenziali sull'interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, o di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata (cfr., tra le tante, C.d.S., IV, 12 febbraio 2010, n. 785; V, 20 luglio 2009, n. 4527).

Orbene, nel caso di specie nessuno dei predetti fattori giustificativi è stato fatto constare, potendo quindi ritenersi già con ciò stesso integrata, attraverso l’illegittimità emersa, anche la prova dell'elemento soggettivo dell’illecito.

A rafforzamento delle considerazioni appena fatte non è peraltro superfluo aggiungere che, come si è già detto rispetto alla posizione della concessionaria, le parti erano ampiamente consapevoli che il loro contratto sarebbe stato stipulato in pendenza del giudizio di appello, onde non si poteva riporre alcun ragionevole affidamento in ordine alla validità, e perciò alla stabilità, dei suoi presupposti.

Le parti stipulavano nella piena consapevolezza della precarietà della legittimazione del privato, e pertanto a proprio rischio e pericolo, in quanto la base provvedimentale della stipula avrebbe ben potuto, di lì ad appena pochi giorni, confermarsi definitivamente illegittima. E tanto conferma la bontà delle osservazioni del Tribunale sul contegno anche imprudente tenuto dal Comune con l’addivenire alla stipula nel contesto descritto.

Non vi è dubbio, infine, che nella causazione del danno da risarcire alla CONTROINTERESSATA. abbia avuto un ruolo anche l’ostinato rifiuto della concessionaria di restituire gli impianti. Per quanto si è detto sopra sulla domanda di rivalsa già tentata dall’Amministrazione, sul punto non può che concludersi nel senso che sarà onere della medesima intraprendere le azioni dovute in separata sede

a cura di Sonia Lazzini

decisione numero 5173 del 2 ottobre 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato