l’esecuzione dell’opera è già stata completata, essendo ciò stato necessario per il rischio di perdere benefici fiscali, come originariamente rilevato nella prima ordinanza della Sezione, confermata dal Consiglio di Stato, con cui la prodotta domanda cautelare era stata disattesa.
Ne consegue che il ricorrente ha diritto al risarcimento del danno nella forma della perdita di chance di aggiudicazione.
A tale conclusione il Collegio reputa di dover pervenire, tenuto conto che l’ipotesi formulata dalla Siemens in memoria, in difetto comunque di ogni valutazione dell’offerta da parte della Commissione aggiudicatrice, è stata contestata dalla stazione appaltante e dalla controinteressata: non può dunque trovare applicazione al riguardo l’art. 64, commi 2 e 4 del codice del processo amministrativo, controversa restando in questa sede la potenziale aggiudicazione del contratto alla ricorrente.
Tale danno va quantificato con la tecnica della determinazione dell'utile che sarebbe stato possibile conseguire in caso di vittoria, scontato percentualmente in base al numero dei partecipanti alla gara, posto che tale tipo di danno – non potendo essere provato nel suo preciso ammontare - deve essere quantificato in via equitativa ai sensi dell'art. 1226 c.c.( Consiglio di Stato, sez. VI, 11 marzo, 2010, n. 1443).
Tuttavia, non può essere nella specie disconosciuta l’esistenza di una rilevante possibilità di aggiudicazione a favore della ricorrente, tenuto conto, da una parte della miglioria offerta, integrata dalla maggiore potenza dei moduli fotovoltaici in questione e, dall’altra, che deve ritenersi pacifica tra le parti, sulla scorta del richiamato art. 64, commi 2 e 4 del codice del processo amministrativo, la graduatoria formulata dalla Commissione aggiudicatrice, di cui si dà notizia a pag. 14 della memoria del 17.10.2011 di Siemens. Tale graduatoria è, invero, agevolmente ricavabile dai punteggi assegnati alle imprese partecipanti rispetto alle quali la controinteressata, assente per disposta esclusione la ricorrente, figura come aggiudicataria con punti 80,80, seguita dalle imprese Gavazzi con punti 79,85, Farina con punti 75,59, CCPL con punti 63,19 e Solon con punti 42,26.
A tale stregua, pur non essendo possibile stabilire quale sarebbe stato il punteggio dell’offerta tecnica della ricorrente, pare alla Sezione ragionevole ritenere che l’area della possibile aggiudicazione si riduca a tre sole imprese (Siemens, Gavazzi e Troiani) rispetto alle quali è del pari incontroverso, sul fondamento di quanto accertato dal C.T.U., che la Siemens aveva presentato una non secondaria migliori, integrata dalla maggiore potenza dei moduli fotovoltaici, pari a circa dil 10% rispetto agli altri presenti nelle altre due offerte.
In tale quadro il danno va comunque calcolato sull’offerta presentata in gara dalla ricorrente e non sul prezzo posto a base di gara (Cons. Stato, V, 17 ottobre 2008, n. 5098): è su tale base, infatti, che può essere determinato l’utile che l’impresa avrebbe potuto ottenere dall’esecuzione dell’appalto. Ne consegue che la somma sulla quale calcolare l’utile d’impresa non è quella pretesa dal ricorrente, pari a € 11.527.000,00, dovendo tale somma essere ridotta del 33,03%, che è il ribasso percentuale sull’offerta, (pari ad euro 3.807.368,1), per un totale di euro 7.719.631,9.
Calcolando l’utile derivante dall’esecuzione dell’opera nel 10% dell’offerta così determinata, ne deriva la somma di € 77.196,319.
La somma va ulteriormente decurtata in relazione al visto numero delle imprese partecipanti alla gara che sono tre, compresa la ricorrente, come si desume dalla comunicazione di aggiudicazione provvisoria, per un totale di € 25.732,10, che va peraltro incrementato in ragione del 20%, dovendosi tener conto di una rilevante possibilità di conseguire l’aggiudicazione rispetto alle altre due imprese: la somma in questione è dunque pari ad € 30.878,40.
Tale è dunque la valutazione equitativa che appare congrua e ragionevole al Collegio, essendosi limitata la CTU a definire che tale offerta doveva essere ammessa alla gara, per cui l’unico criterio che può essere considerato nel calcolare le chance di vittoria è quello matematico.
Per quanto riguarda il danno curriculare esso non spetta in quanto si tratta di un danno che presuppone la spettanza del bene della vita richiesto e cioè dell’aggiudicazione. Non potendo giungere a provarne la certezza a favore della ricorrente deve escludersi il risarcimento del visto danno, il quale ha natura di danno effettivo e non di perdita di chance.
Deve anche escludersi il danno consistente nei costi sostenuti per la partecipazione alla gara in quanto non provati e in ogni caso quando ci si duole della mancata aggiudicazione (v., tra le tante, Cons. Stato, V, 13.6.2008, n. 2967; V, 6 aprile 2009, n. 2143); e ciò sulla duplice considerazione che nella liquidazione del lucro cessante è già compresa la remunerazione delle suddette spese per la partecipazione alla gara, che neppure l’impresa che risulti vincitrice di una gara ed esegua il contratto potrebbe mai ottenere,.
Tale ammontare va maggiorato degli interessi legali decorrenti dal momento della presentazione della domanda giudiziale ed eventualmente dell’ulteriore rivalutazione monetaria, ove superiore a tale saggio
a cura di Sonia Lazzini
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