la gara per l’affidamento del servizio di vendita presso l’azienda intimata di alimenti e bevande mediante distributori automatici, rientra nell’ambito della concessione di servizi
La rilevata inapplicabilità delle disposizioni del D. l.vo 163/2006 all’ipotesi in questione esclude la fondatezza di tutte le censure addotte.
ATTENZIONE: E’ A TOTALE DISCREZIONALITA’ DELLA STAZIONE APPALTANTE INSERIRE NELLA LEX SPECIALIS DI GARA L’OBBLIGO DI PRESENTARE CAUZIONI
SI LEGGA INFATTI
Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture Deliberazione n. 44 Adunanza del 18 aprile 2012
verso europa 2020_la Stazione appaltante deve applicare i principi di ragionevolezza e proporzionalità nel richiedere le cauzioni, provvisoria e definitiva, in un appalto di concessioni di servizi
E’ noto come la materia delle concessioni di servizi sia regolata dall’art. 30 del Codice Appalti, il quale, salvo quanto disposto espressamente nel medesimo articolo, non prevede l’applicazione delle disposizioni del Codice e, dunque, neanche degli articoli 75 e 113.
La giurisprudenza amministrativa ha precisato, al riguardo, che “Sebbene la direttiva comunitaria abbia tendenzialmente escluso dal proprio ambito le concessioni di servizi, secondo la giurisprudenza comunitaria e nazionale l'affidamento delle concessioni di servizi non può essere sottratto ai principi espressi dal Trattato in tema di tutela della concorrenza, regola che viene codificata nell'articolo 30 del citato Codice dei contratti. In particolare secondo Corte di giustizia 7 dicembre 2000, C 324/1998 e Corte di giustizia 13 ottobre 2005, C 458/2003, occorre un adeguato livello di pubblicità e gli Stati membri non possono mantenere in vigore norme che consentano l'attribuzione di concessioni di servizi senza gara. Ciò premesso, va osservato che il citato art 30, comma 1, del Codice dei contratti pubblici stabilisce, senza possibilità di equivoci, che “Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi””.
Sarebbe erronea, pertanto, l'applicazione analogica della disciplina dettata all'art. 75 del Codice dei contratti pubblici, “trattandosi di disposizione preordinata alla costituzione di idonea garanzia per la valutazione dell’idoneità complessiva dell’offerta e rispetto alla quale non possibile individuare alcuna correlazione con le previsioni richiamate dal comma 1 del citato articolo 30 del codice dei contratti pubblici” (Consiglio di Stato, sez. V, n. 4510 del 13/7/2010).
Ciò, in ogni caso, non preclude la possibilità per le stazioni appaltanti, nell’ambito della discrezionalità loro riconosciuta, di fissare condizioni più stringenti per la partecipazione alle gare e dunque di “autovincolarsi”, purchè lo facciano espressamente, al rispetto di ulteriori norme del Codice Appalti, in quanto l’art. 30 non obbliga, ma neanche vieta di applicare in tutto o in parte, purchè compatibile, la disciplina codicistica dettata per gli appalti.
Naturalmente, gli unici limiti riconosciuti sono quelli derivanti dal rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza.
ED ANCHE
La natura concessoria del rapporto, tuttavia, non preclude di per sé sola l’applicabilità dell’art. 75 del codice dei contratti, qualora l’amministrazione, nella sua discrezionalità, espressamente preveda nel bando o nella sollecitazione di voler fare applicazione di tale norma. (cfr Tar Lazio, Roma, 11.01.2012 n. 239)
Infatti, l’art. 30 del codice dei contratti si limita semplicemente a prevedere che alle concessioni di servizi non si applicano tutte le norme del codice stesso ma solo i principi dell’evidenza pubblica, desumibili dal Trattato e dal codice, nonché le norme sul contenzioso. Tale norma, dunque, non impedisce alla amministrazione concedente, nella sua discrezionalità, di prevedere all’interno del bando o della Sollecitazione una clausola riproduttiva di una norma del codice dei contratti, nel caso di specie dell’art. 75, salvo sempre il sindacato di ragionevolezza sulle scelte effettuate e il rispetto dei principi di proporzionalità e di massima partecipazione alle gare. In tal senso deve essere letto, ancorché a contrario, il precedente del Consiglio di Stato depositato da parte ricorrente in allegato alla sua memoria (CdS, sez. V, 13 luglio 2010, n. 4510). In quel caso, infatti, il Consiglio aveva negato la possibilità di una applicazione in via analogica delle norme dettate dal codice dei contratti ai rapporti concessori, ma non si era affatto occupata del diverso caso di una norma del bando o della sollecitazione riproduttiva di una norma del codice.
Orbene, nel caso di specie, il citato rinvio all’art. 75 del codice dei contratti non appare di per sé irragionevole, né – una volta che sia stata interpretata correttamente la norma, come si vedrà tra breve - non pare nemmeno lesivo del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche.
tesi confermata anche dal giudice di appello _Consiglio di Stato con la decisione numero 3764 del 26 giugno 2012
Per quanto riguarda poi l’appello, proposto dal Ministero per i beni culturali ed ambientali, non appare più in contestazione l’applicabilità alla concessione di cui trattasi dell’art. 75 del codice degli appalti (d.lgs. 12.4.2006, n. 163), pur essendo le prescrizioni del codice stesso formalmente riferite ai pubblici appalti per forniture, lavori o servizi, con specifica esclusione, ai sensi del precedente art. 30, delle concessioni di servizi (salvo per quanto riguarda i principi generali in materia di scelta del concessionario, tramite gara informale in cui siano assicurati “trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità”).
Come riconosciuto nella sentenza appellata, d’altra parte, l’applicazione di norme, anche non direttamente richiamate dal citato art. 30 d.lgs. n. 163/2006, può considerarsi rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione concedente, ove quest’ultima si sia esplicitamente vincolata in tal senso (cfr. Cons. St., sez. V, 24.3.2011, n. 1784 e 24.9.2010, n. 7108).
Il medesimo articolo 30 del codice peraltro, nel dichiarare applicabili alle concessioni di cui trattasi “i principi generali relativi ai contratti pubblici”, non può non recepire il carattere cogente della cosiddetta autodeterminazione vincolistica dell’Amministrazione, a tutela dell’interesse pubblico da quest’ultima perseguito sia nell’attività autoritativa, sia (per la parte procedurale che l’affianca) in quella privatistica; i medesimi principi rendono, inoltre, congrua la previsione di adeguate garanzie per l’Autorità concedente, tenuto conto dei numerosi profili di affinità fra la concessione di cui trattasi e l’appalto di servizi, alla luce della normativa comunitaria e della giurisprudenza (senza sostanziale distinzione fra servizio di biglietteria e servizi aggiuntivi, in presenza di una procedura di affidamento unitaria, pur essendo stato ritenuto configurabile, limitatamente al primo, un vero e proprio appalto di servizi: cfr. direttive 95/50/CE, 2004/18/CE, CGCE, sentenza 13.10.2005, Parking Brixen GmbH, C- 458 – 03; Cons. St., sez. V, 30.4.2002, n. 2294; Cons. St., sez. VI, 15.5.2002, n. 2634; Cass. civ. SS.UU. 27.5.2009, n. 12252).
(se non addirittura della mera concessione dell’area di allocazione dei detti distributori) in cui la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio che va ad effettuare; come espressamente statuito dall’art. 30 c.2 del cod. contratti che, al c. 1, esclude l’applicazione delle disposizioni del codice alle concessioni di servizi ( C. Stato, sez. VI, sent. N. 4682 del 4/09/2012; TAR Lazio, Latina, sent. N. 195 del 7/03/2012; TAR Toscana Firenze, n. 2313 del 6/7/2010).
La ratio della disposizione è chiara ed in equivoca: nella ipotesi di concessione di servizio, come quella qui a mano, la stazione appaltante non assume alcun onere economico a favore del concessionario il quale al contrario, paga all’Amministrazione un prezzo per l’occupazione degli spazi ove vengono istallati gli erogatori automatici, la cui gestione ed il cui rischio di impresa resta a carico dello stesso concessionario.
L’ammontare del prezzo, determinato nel minimo nella lex specialis di gara per la concessione del servizio de quo, soggetto a rialzo e rapportato al numero di distributori da istallare, nella misura che poi in concreto viene determinata in sede di aggiudicazione mediante la scelta del maggior rialzo offerto, contrariamente a quanto dedotto in ricorso, non è atto a determinare l’esclusione della possibilità di effettuare la scelta del contraente con la procedura negoziata de qua per la rilevata peculiarità della procedura scelta che garantisce comunque il rispetto dei principi di rango nazionale e comunitario di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione e parità di trattamento che devono connotare la scelta del concessionario.
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