non sussiste alcuna necessità di accertare la componente soggettiva dell'illecito

Aggiungasi che non sussiste comunque alcuna necessità di accertare la componente soggettiva dell'illecito, sulla base dei più recenti indirizzi della giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia delle Comunità Europee, Sezione III 30 settembre 2010, n. C- 314/09)

 secondo la quale, la direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un'amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l'applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all'amministrazione suddetta, nonché sull'impossibilità per quest'ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata).

Quanto alla domanda di risarcimento danni per equivalente per il periodo pregresso la Sezione osserva, al riguardo, che tale figura di risarcimento introdotta dalla giurisprudenza presenta una fisionomia propria, non riconducibile al mero modello aquiliano ex art. 2043 cod. civ., in quanto caratterizzata dal rilievo di alcuni tratti della responsabilità precontrattuale e della responsabilità per inadempimento di obbligazioni, da cui discendono importanti corollari riguardo la disciplina applicabile all'area del danno risarcibile e dell'onere della prova dell'imputazione soggettiva.

In tale ipotesi, qualora sia accertata l'illegittimità dell'atto ritenuto lesivo dell'interesse del privato, nella generalità dei casi ciò può rappresentare indice presuntivo della colpa dell'Amministrazione (con onere di provare il contrario ovvero la sussistenza di errore scusabile) e il risarcimento va riconosciuto nei limiti dell'interesse negativo, rappresentato dalle spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative e dalla perdita di ulteriori occasioni per la stipula con altri di un contratto almeno parimenti vantaggioso.

Nella specie, appare configurabile la responsabilità da contatto qualificato attesa l'accertata illegittimità dell'atto impugnato e la sussistenza dell'an dell'asserito pregiudizio, potendosi ravvisare altresì la diretta consequenzialità tra la revoca della aggiudicazione in favore della società appellante e la mancata conclusione della stessa con la stipula del contratto.

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla decisione numero 6951 del 28 dicembre 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato