Il Collegio è ben consapevole dell’esistenza di due diversi orientamenti giurisprudenziali circa la sussistenza dell’obbligo a carico dell’amministrazione di procedere alla preventiva escussione del fideiussore, onde evitare il ritardo nel pagamento e l’irrogazione della sanzione, spesso particolarmente gravosa (nella fattispecie in esame pari ai 4/3 del dovuto), derivante dal ritardo nell’adempimento.
Al riguardo è necessario osservare che, anche senza entrare nel merito dell’obbligo o meno dell’amministrazione di avvalersi tempestivamente della garanzia prestata proprio al fine di assicurare il pronto adempimento (essendo stato escluso il beneficio della preventiva escussione del debitore e quindi l’obbligo del fideiussore di corrispondere il dovuto a prima richiesta, senza poter opporre alcuna eccezione al riguardo), nel caso di specie il comportamento dell’amministrazione appare comunque censurabile in termini generali sotto il profilo della correttezza o quanto meno dello sviamento, della perplessità e contraddittorietà del proprio operato.
Invero, va dato atto che il Comune ha dapprima comunicato l’avvio del procedimento per il ritardato pagamento, salvo poi far decorrere un lungo periodo di tempo per attivarsi per l’escussione della garanzia, dando così luogo all’applicazione della sanzione massima in rapporto al ritardo accumulato per la riscossione del credito.
In ogni caso, va richiamato quanto di recente affermato dal Tribunale in fattispecie analoga (cfr T.A.R. Veneto, II, n. 726/2012), ove, come nel caso di specie, la difesa resistente ha ritenuto l’inesistenza di un obbligo dell’Amministrazione di procedere alla preventiva escussione della fidejussione in quanto la stessa fidejussione costituirebbe una garanzia personale prestata unicamente nell’interesse dell’Amministrazione.
Seguendo tale interpretazione la garanzia sussidiaria così prestata servirebbe a scongiurare che il Comune possa irrimediabilmente perdere un’entrata di diritto pubblico, ma non alleggerirebbe la posizione del soggetto tenuto al pagamento.
Al riguardo in tale pronuncia è stato affermato che condividere “…le argomentazioni addotte dalla parte resistente avrebbe l’effetto di relegare alla fidejussione il solo ruolo di mero presupposto per ottenere la rateizzazione, privando la stessa garanzia della reale funzione in relazione alla quale è stata prestata.
Essa, infatti, è diretta a garantire l’adempimento di un’obbligazione altrui e a permettere, comunque, al Comune di ottenere il pagamento degli oneri concessori previsti dalla Legge.
Sul punto va ricordato l’esistenza di una precedente decisione di questo Tribunale (Sez. II 09 Febbraio 2006 n.342) nella parte in cui ha previsto che …”Allorchè un amministrazione abbia ottenuto dal privato una fidejussione bancaria a semplice richiesta a garanzia del residuo importo da versare per il contributo a titolo di oneri urbanistici e, successivamente, verifichi che l’interessato ha omesso di corrispondere i ratei alle scadenze previste, è illegittima l’emanazione di un’ordinanza per il pagamento di una somma comprendente (oltre alle rate non pagate) anche le sanzioni di cui all’art.81 L.Rg. n. 61/1985; ciò in quanto sarebbe sufficiente la semplice richiesta al fideiussore, iniziativa non gravosa ne esposta a rischi di sorta) per evitare un inutile aggravamento della posizione debitoria del privato (ai sensi dell’art. 1227 comma 2 codice civile) e per conseguire tempestivamente il credito”.
Questo Collegio ritiene che l’escussione della fidejussione integri un onere del creditore che va inquadrato nell’ambito di quei comportamenti anche “attivi” che lo stesso creditore è tenuto a compiere al fine di facilitare l’adempimento della prestazione e, ciò, in considerazione di un principio di collaborazione tra le parti nella fase di esecuzione dell’obbligazione ai sensi di quanto previsto dell’art. 1375 del codice civile” (così TAR VE cit.)
Per detti motivi, che possono essere ribaditi nel caso di specie, atteso il comportamento dell’amministrazione che non si è attivata nel rispetto dei principi sopra richiamati, ma che, pur avendo dato avvio al procedimento, ha differito ingiustificatamente la propria azione, attivandosi presso il fideiussore solo dopo che risultava trascorso il massimo periodo di tempo, tale da comportare l’applicazione della sanzione più gravosa, il ricorso n. 1773/2011 va accolto con conseguente annullamento degli atti con esso impugnati.
In conclusione, attese le argomentazioni sin qui svolte, i ricorsi individuati con i nn. 913/2010, 2247/2010 e 978/2011 vanno respinti, mentre va accolto il solo ricorso n. 1773/2011, con conseguente annullamento degli atti ivi impugnati.
A cura di Sonia Lazzini
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