Rapporto fra aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva e sorteggio dei requisiti speciali (con rischio di escussione della cauzione provvisoria)

la possibilità che ad un'aggiudicazione provvisoria, naturalmente temporanea, possa non far seguito, in ragione del negativo riscontro sui requisiti posseduti dall'aggiudicatario, l'affidamento definitivo del contratto è un evento del tutto fisiologico e positivamente disciplinato dagli artt. 11 comma 11, 12 e 48 comma 2, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163

In via di premessa il Collegio reputa opportuno richiamare i seguenti condivisibili principi giurisprudenziali (in parte non collimanti con quelli citati dal TAR), sulla relazione tra gravami contro la aggiudicazione provvisoria (suscettibile di verifiche e assimilabile concettualmente alla aggiudicazione ex art. 48 d.lgs. n.163/2006) e contro l’ aggiudicazione definitiva.

Di Sonia Lazzini

Quanto alla predetta relazione la giurisprudenza ha affermato che:

- l'onere per l'impresa di impugnare tempestivamente gli atti della procedura di evidenza pubblica, ad eccezione dell'esclusione dalla gara o delle clausole del bando immediatamente preclusive della partecipazione alla gara stessa, sorge in presenza dell'aggiudicazione definitiva (Cons. Stato , sez. V, 12 luglio 2010 , n. 4483);

- l'aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicché è inidonea a produrre la definitiva lesione della ditta non risultata aggiudicataria, che si verifica solo con l'aggiudicazione definitiva, che non costituisce atto meramente confermativo della prima ed in riferimento esclusivamente alla quale, quindi, va verificata la tempestività del ricorso (Cons. Stato, sez. VI, 06 aprile 2010 , n. 1907);

- il carattere endoprocedimentale e di mera aspettativa dell'aggiudicazione provvisoria rende la sua impugnazione oggetto di una facoltà, ma non di un onere, essendo l'atto effettivamente lesivo quello conclusivo del procedimento, da impugnare in ogni caso (Cons. Stato, sez. V, 07 maggio 2008 , n. 2089);

- è da valutare improcedibile il ricorso avverso l'aggiudicazione provvisoria qualora non sia stata impugnata l'aggiudicazione definitiva, benché conosciuta, con conseguente consolidarsi degli effetti di quest'ultima, atteso che l'aggiudicazione definitiva non è atto meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche quando recepisca i risultati dell'aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti, con conseguente necessità di impugnativa autonoma della stessa, a pena di improcedibilità del ricorso proposto contro l'aggiudicazione provvisoria (Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2010, n. 8153 e 8154; 11 maggio 2010, n. 2817).

Questi principi, relativi al rapporto tra aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definiva sembrano applicabili anche alla ipotesi (qui rilevante) in cui alla aggiudicazione definitiva segua un ulteriore segmento procedimentale (verifiche) e questo porti alla esclusione del primo aggiudicatario e ad una nuova aggiudicazione nell’ambito dello stesso procedimento.

Tratto dalla decisione numero 3671 del 20 giugno 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato