venerdì 3 maggio 2013

inadempimenti ex art 38_non vi è obbligo escutere provvisoria in capo ai soggetti non aggiudicatari

la legge (art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006) ammette l’escussione della garanzia provvisoria nei confronti di un’impresa partecipante alla gara e non risultata aggiudicataria soltanto quando, in sede di controllo a campione circa il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa (cd. requisiti speciali), il concorrente non confermi o non comprovi quanto dichiarato all’atto dell’offerta in ordine ai suddetti requisiti (in tal senso, da ultimo, C.g.a., sez. giur., 13 febbraio 2012, n. 173).

Nessuna disposizione consente di sanzionare i soggetti non aggiudicatari che abbiano reso una dichiarazione ex art. 38 d. l.gs. n. 163 del 2006 non veridica e che siano risultati privi dei correlati requisiti di ordine generale con l’incameramento della garanzia.

Nel caso di specie, peraltro, l’operato dell’Amministrazione non può dirsi neppure aver trovato un aggancio normativo nella littera legis del disciplinare di gara (che peraltro è stato impugnato) il quale, ad una lettura improntata al rispetto del principio di buona fede oggettiva che deve governare anche l’interpretazione degli atti amministrativi, non prescrive chiaramente l’obbligo di escutere la garanzia in capo ai soggetti non aggiudicatari della gara.
Conclusivamente, poiché l’odierna ricorrente, secondo quanto si evince dagli atti di causa, non è mai risultata aggiudicataria - neanche in via provvisoria -, non poteva farsi luogo all’incameramento della cauzione di che trattasi


a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla sentenza   numero 637 del 19 marzo  2013  pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo

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