Sennonché, nelle more della pubblicazione della presente sentenza, è intervenuto il d.l. 7 maggio 2012, n. 52 (recante disposizioni urgenti per la razionalizzazione della spesa pubblica)
, il cui art. 12, dopo avere, con i primi due commi, recepito l’indirizzo espresso dall’Ad. Plen., mediante introduzione di una specifica prescrizione (inserita nel corpo dell’art. 120 e dell’art. 283 del regolamento di esecuzione, di cui al d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207) sull’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti, contiene un terzo comma, del seguente letterale tenore : «i commi 1 e 2 si applicano alle procedure di affidamento per le quali non si sia ancora proceduto all’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche alla data di entrata in vigore del presente decreto».
La legge 6 luglio 2012, n. 94, di conversione del predetto d.l., ha soppresso il comma 3, ma ha inserito nei primi due commi la formula parentetica, di equivalente significato, per cui il principio di pubblicità opera «anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012» (data di entrata in vigore del d.l. n. 52 del 2012). Ne discende che per i plichi aperti prima di tale data la regola della pubblicità è cedevole, in assenza di specifica prescrizione della lex specialis.
Tale regime sembra inteso a realizzare una sorta di sanatoria dei procedimenti di gara nei quali l’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche si è svolta in seduta riservata, e che hanno dato origine ad impugnative giurisdizionali fondate principalmente sul precedente dell’Ad. Plen.
Si potrebbe dubitare della compatibilità comunitaria dell’art. 12 del d.l. n. 52 del 2012, in quanto la stessa sentenza n. 13 del 2011 del massimo Consesso della Giustizia amministrativa ha sottolineato come il fondamento normativo dei principi di trasparenza e pubblicità delle operazioni di gara vada ravvisato, oltre che nell’art. 97 della Costituzione, proprio nelle direttive comunitarie, recepite con il d.lgs. n. 163 del 2006.
Ma in realtà, a bene considerare, la disposizione che viene qui in rilievo ha una portata puramente provvisoria, transitoria, essendo finalizzata a sanare le operazioni di gara effettuate in precedenza del prodursi degli effetti del consolidamento di un indirizzo giurisprudenziale precedentemente incerto, con un chiaro obiettivo di contenimento della spesa pubblica, conseguente alla esigenza di rinnovazione dei procedimenti di gara. Ciò induce il Collegio a ritenere la norma comunitariamente compatibile.
passaggio tratto dalla sentenza numero 274 dell’ 11 luglio 2012 pronunciata dal Tar Umbria, Perugia
Con il secondo mezzo viene poi dedotta la violazione dell’obbligo di custodia dei plichi e dunque del principio di segretezza delle offerte, lamentandosi la mancata verbalizzazione delle misure adottate dalla Commissione per garantire la segretezza della documentazione di gara (ed in particolare delle offerte tecniche), tanto più significativa in ragione del protrarsi per oltre quattro mesi (dall’aprile all’agosto 2011) delle ben diciassette sedute riservate, in violazione, tra l’altro, dei principi di continuità e concentrazione delle procedure di gara.
La censura è fondata, e meritevole pertanto di positiva valutazione.
Dalla documentazione in atti si evince che solamente nel verbale dell’11 marzo 2011, relativo alla prima seduta di gara, precedente alla nomina della commissione giudicatrice, intervenuta il successivo 16 marzo, il responsabile del procedimento, dopo avere proceduto all’apertura dei plichi pervenuti dalle imprese concorrenti, contenenti le tre buste chiuse, ed avere aperto la busta contenente la documentazione amministrativa, ha disposto, dandone atto nel processo verbale, di «custodire i plichi contenenti le offerte tecniche delle imprese concorrenti fino alla individuazione della commissione giudicatrice che dovrà valutarle, ed alla conseguente trasmissione degli atti di gara alla stessa, così come previsto dalla lettera invito alla procedura di gara in oggetto», ed, ancora, che «nel frattempo, le buste contenenti le offerte tecniche ed economiche delle imprese concorrenti siano custodite, in apposito armadio chiuso, presso la sede dell’UOS Politiche Approvvigionamenti».
Nei successivi verbali, attinenti alle fasi della gara più delicate, in cui si è avuta l’apertura, in seduta riservata, e la successiva disamina delle offerte tecniche, manca qualsivoglia riferimento alle modalità di conservazione degli atti di gara.
Ora, secondo la giurisprudenza prevalente, l’obbligo di predisporre adeguate cautele a tutela dell’integrità delle buste contenenti le offerte delle imprese partecipanti a gare pubbliche, in mancanza di apposita previsione da parte del legislatore, discende necessariamente dalla ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica per l’individuazione del contraente, in quanto l’integrità dei plichi contenenti le offerte dei partecipanti è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle offerte e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi di buon andamento ed imparzialità, consacrati dall’art. 97 della Costituzione, ai quali deve uniformarsi l’azione amministrativa (in termini, tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 28 marzo 2012, n. 1862; Sez. V, 29 dicembre 2009, n. 8817).
Tale esigenza era nel caso di specie tanto più avvertita in quanto, come si è prima evidenziato, l’apertura delle offerte tecniche è avvenuta in seduta riservata, e si è svolta in un arco temporale abbastanza lungo, tenendo conto che hanno partecipato al procedimento solamente tre imprese.
La Commissione era dunque tenuta a predisporre specifiche cautele a tutela dell’integrità e della conservazione delle buste contenenti le offerte, di cui doveva farsi menzione nel verbale di gara (Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2010, n. 3203), mentre ciò non risulta essere avvenuto nel procedimento di gara controverso.
Tale tutela deve essere assicurata in astratto e comunque a prescindere dalla circostanza che sia stata poi dimostrata un’effettiva manomissione dei plichi; tale illegittimità non può conseguentemente essere sanata dalle allegazioni difensive dell’Azienda resistente, secondo cui le sedute della Commissione si sono svolte sempre presso la sede di Perugia, via Gallenga n. 2, all’interno della stanza del RUP, ove è sempre rimasto e custodito il materiale di gara, atteso che una siffatta allegazione, contenuta negli scritti difensivi, non può certo valere a sostituire le funzioni del verbale di gara, sottoscritto dai componenti della Commissione (Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2010, n. 3203).
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