Invero, l’adesione alle Convenzioni stipulate dalla predetta società comporta di per sè il rispetto della normativa comunitaria e nazionale in materia di correttezza ed imparzialità delle procedure di scelta del contraente
e, quindi, la possibilità di derogare alle ordinarie procedure selettive per la scelta dei contraenti con la pubblica amministrazione, poiché – e solo perché – gli adempimenti relativi a tali procedure sono, come si è detto, realizzati a monte da Consip.
Qualora si consentissero modifiche sostanziali del contratto – e tale è certamente quella che impinge sull’elemento “corrispettivo” – si verrebbe ad introdurre una vera e propria attività di rinegoziazione priva delle garanzie fondamentali previste dalle procedure ad evidenza pubblica.
Come è stato chiarito, per gli Enti pubblici la capacità di agire nei rapporti contrattuali non è rimessa alla libera scelta degli organi chiamati a manifestare la volontà dell'Amministrazione, ma è invece strettamente correlata allo svolgimento, da parte degli organi competenti, di procedure definite in modo compiuto dal legislatore di tipo concorsuale o, come accade in alcune ipotesi eccezionali individuate specificamente dall'ordinamento, non concorsuale.
L'attuazione di tali procedure sostituisce il procedimento logico di formazione della volontà e di conseguente scelta del contraente riservato, nei rapporti interprivati, alla libera autonomia negoziale e che si concreta nelle singole manifestazioni di volontà dei soggetti privati.
In altri termini nel nostro ordinamento giuridico la capacità giuridica e di agire degli Enti pubblici è disciplinata dalle disposizioni di diritto positivo relative alle persone giuridiche ma, in relazione al principio della necessaria evidenza pubblica delle scelte effettuate da detti Enti, le persone giuridiche pubbliche possono assumere impegni solo nei limiti e nei modi stabiliti dalla legislazione che regola la loro attività per il perseguimento dei fini che sono loro assegnati (in tal senso Cons.St., Ad. Gen., 17 febbraio 2000, n. 2).
Corollario obbligato di tale premessa, proprio per il carattere inderogabile delle disposizioni che prevedono queste procedure, sicuramente ascrivibili al novero delle norme imperative, è che al di fuori dei limiti segnati dalle norme dell'ordinamento di settore che fissano le regole che le Amministrazioni devono seguire nel contrattare (o come nel caso di specie consentono di avvalersi delle Convenzioni stipulate da Consip) non vi è capacità di agire di diritto privato, che possa essere utilmente esercitata dalla P.A..
Nel caso di specie, quindi, in cui l’amministrazione, dopo la scelta delle modalità di fornitura, ha di fatto concluso un accordo modificativo della Convenzione Consip si è in presenza di un illegittimo esercizio della funzione amministrativa, in palese contrasto con le norme in tema di procedure di evidenza pubblica.
Né varrebbe obiettare che tale operazione ha consentito all’Azienda sanitaria un risparmio effettivo rispetto all’offerta Ricorrente. Lo strumento della gara pubblica serve proprio a garantire che la pubblica amministrazione concluda un contratto serio, a condizioni che l’operatore economico sarà in grado di rispettare. L’affidamento diretto – e a tale fattispecie deve farsi rientrare, come si è detto, l’affidamento che l’A.S.L. Rm D ha fatto a Controinteressata – è consentito in limitate e circoscritte condizioni, nelle quali non rientra quella oggetto del gravame.
a cura di Sonia Lazzini
sentenza numero 6393 del 13 luglio 2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma
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