la possibilità di escussione della cauzione dell'aggiudicatario non viola alcun principio comunitario

l’incameramento della cauzione a carico dell’aggiudicatario si colloca in un momento successivo alla conclusione della gara, e attiene ad un rapporto bilaterale tra stazione appaltante e affidatario

Vanno infine esaminate le dedotte censure di illegittimità costituzionale e comunitaria.

Si lamenta anzitutto che vi sarebbe irragionevole disparità di trattamento tra il primo classificato, il secondo, e gli altri concorrenti, perché il difetto dei requisiti generali verrebbe sanzionato con l’incameramento della cauzione solo nei confronti del primo classificato.

Sotto tale profilo si lamenta violazione dell’art. 3 e dell’art. 97 Cost., e del “principio di parità di concorrenza e non discriminazione tra operatori economici”.

Si sono già esposte le ragioni per cui tale disparità non è irragionevole, sicché la questione di legittimità costituzionale è manifestamente infondata.

Neppure sono violati i principi comunitari di tutela della concorrenza e par condicio, che il diritto comunitario pone a tutela degli operatori economici che partecipano alle gare di appalto.

Il principio di parità e non discriminazione dettato dall’ordinamento comunitario va interpretato nel senso che non possono essere discriminate situazioni identiche, e che la par condicio riguarda la fase di svolgimento della gara.

Nel caso di specie, non vi è una discriminazione per situazioni identiche, atteso che la posizione dell’aggiudicatario è differenziata da quella degli altri concorrenti, e inoltre l’incameramento della cauzione a carico dell’aggiudicatario si colloca in un momento successivo alla conclusione della gara, e attiene ad un rapporto bilaterale tra stazione appaltante e affidatario.

Inoltre il diritto comunitario degli appalti pubblici non disciplina né la fase di controllo del possesso dei requisiti, né la cauzione provvisoria, lasciando perciò agli Stati membri la scelta di disciplinare tali istituti e di individuare le pertinenti sanzioni in caso di difetto dei requisiti o di condotte scorrette nella fase delle trattative.

E’ ovvio che qualsiasi istituto contrattuale degli appalti pubblici, introdotto di propria iniziativa dal legislatore nazionale, in spazi lasciati in bianco dal diritto comunitario, debba rispettare i principi del Trattato a tutela della concorrenza; ma nel caso di specie, l’incameramento della cauzione nei confronti dell’aggiudicatario, perché lo stesso, non avendo i requisiti, ha coinvolto la stazione appaltante in inutili trattative, è una misura ragionevole e proporzionata, non discriminatoria, che non viola alcun principio proconcorrenziale.

Tratto dalla decisione numero 3646 del 21 giugno 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato