se il soggetto si autovincola ma non era tenuto ad osservare il codice dei contratti, la competenza è del go

l’appalto in esame, bandito da un’impresa pubblica, rientra nel settore speciale di cui all’art. 208 comma 3, lett. a ,,si innesta il riferimento all’art. 219 del d.Lgs. n. 163/2006, secondo il quale: “1. Gli appalti destinati a permettere la prestazione di un'attività di cui agli articoli da 208 a 213 non sono soggetti al presente codice se, nello Stato membro in cui è esercitata l’attività, l’attività è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili….6. Gli appalti destinati a permettere la prestazione dell'attività di cui trattasi non sono più soggetti al presente codice se la Commissione:

- ha adottato una decisione che stabilisca l'applicabilità del comma 1 in conformità del comma 6 dell'articolo 30 della direttiva 2004/17/CE”.

In attuazione della previsione da ultimo citata è intervenuta il 14 luglio 2010 la decisione della Commissione Europea n. 430/2010, con la quale è stato stabilito che “la direttiva 2004/17/CE non si applica ai contratti attribuiti da enti aggiudicatori e destinati a consentire l’esecuzione delle seguenti attività in Italia: a) produzione e vendita all’ingrosso di energia elettrica nella Zona Nord”.

La determinazione della Commissione Europea esclude quindi l’applicabilità della direttiva 2004/17/CE (attuata dal codice degli appalti) nel settore della produzione dell’energia elettrica nel nord-Italia.

Ciò in quanto, a detta della Commissione, è venuta meno, in questo specifico settore speciale, l'esigenza di tutela della concorrenza perseguita dalla direttiva 2004/17/CE: in generale, tale esigenza non sussiste per le attività delle imprese pubbliche che, svolgendosi in un mercato competitivo, sono naturalmente portate alla compressione dei costi dei contratti e perciò spontaneamente orientate all'apertura al mercato dei fornitori di beni e servizi, cioè verso il prezzo più basso o l'offerta economicamente più vantaggiosa, e quindi senza bisogno che ciò sia imposto da regole esterne.

Va quindi dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia de qua – che compete alla cognizione del g.o - in quanto, ai sensi dell’art. 133, co. 1, lett. e), n. 1), c.p.a.) l’ambito della giurisdizione del g.a. sulle procedure di affidamento di contratti relativi a lavori, servizi, e forniture, si fonda sul presupposto - mancante nella specie - che vi sia una procedura di affidamento svolta da un soggetto comunque tenuto, nella scelta del contraente, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale.

Passaggio tratto dalla sentenza numero 702 del 13 giugno 2012 pronunciata dal Tar Piemonte, Torino