procedura in economia_consentito l'accesso agli atti anche all'impresa che non ha potuto partecipare

se per un verso va confermata la potenziale legittimazione a chiedere l’accesso ai documenti di “gara” anche in favore di chi alla stessa non abbia partecipato in qualità di concorrente,

sotto altro profilo deve essere decisamente circoscritta l’area dei documenti ostensibili in favore di questa categoria di richiedenti, limitandosi ragionevolmente la platea dei documenti acquisibili esclusivamente a quelli idonei a descrivere esteriormente le scelte fondamentali assunte dal soggetto aggiudicatore per impostare la selezione e definirla e che, verosimilmente, vanno indicati nella determina (o delibera) a contrarre, nel bando (o altro atto costituente lex specialis della procedura), nel provvedimento di aggiudicazione definitiva (o di affidamento o equivalente) e nel contratto

il nodo giuridico relativo alla legittimazione all’accesso è nel nostro ordinamento risolto in via generale dalle disposizioni del Capo V della legge 7 agosto 1990 n. 241 e, nello specifico con riguardo al settore dell’affidamento delle commesse pubbliche, dall’art. 13 del Codice dei contratti che, al comma 1, fa espresso richiamo alle disposizioni contenute nella normativa generale al fine di confermarne l’applicazione nei casi in cui il citato articolo 13 non rechi puntuali prescrizioni;

con riferimento alle richieste ostensive aventi ad oggetto gli atti di una procedura di affidamento di una commessa pubblica, occorre distinguere tra:

a) la richiesta di ottenere copia delle offerte presentate nel corso della procedura selettiva e delle giustificazioni delle stesse, rispetto alla quale sono legittimati solo i concorrenti (a questo punto, poi, occorrerebbe ulteriormente distinguere in ragione del tipo di concorrente se sussiste il secondo elemento pregiudiziale all’accoglimento della richiesta ostensiva, vale a dire l’interesse all’accesso di tali atti, ma tale scrutinio non è richiesto dalla controversia in esame) per effetto della disposizione speciale recata dall’art. 13, comma 6, del Codice dei contratti pubblici;

b) la richiesta di ottenere copia degli altri atti di gara, che è disciplinata dalle norme generali sull’accesso ai documenti amministrativi della legge n. 241 del 1990 e che, quanto alla legittimazione, è condizionata dalla dimostrabilità che l’istante si trovi in una condizione di stretto collegamento funzionale tra la propria posizione soggettiva, l’acquisizione del documento e l’utilità potenziale che quest’ultimo è in grado di recare in vista della cura e tutela di detta posizione;

- consegue a quanto sopra che, in disparte la legittimazione a richiedere l’accesso alle offerte presentate, appare naturale che legittimati a richiedere l’accesso agli altri atti di “gara” siano tutti coloro che a quella selezione abbiano effettivamente partecipato, apparendo costoro i naturali fruitori di quella documentazione per curare e difendere la posizione soggettiva vantata, sia con riguardo alla emersione di illegittimità nella procedura di scelta sia nella fase successiva di esecuzione (stante l’ormai normativizzata obbligatorietà nei contratti pubblici dell’eventuale scorrimento della graduatoria);

- nondimeno però, tenendo conto dei principi e delle disposizioni recati dagli artt. da 22 a 27 della legge n. 241 del 1990, anche chi non ha partecipato alla selezione può vantare una legittimazione all’accesso, allo scopo di poter verificare se emergono elementi per contestare in sede giudiziale (ovvero direttamente nei confronti della stessa amministrazione) la scelta assunta dal soggetto aggiudicatore, in particolar modo qualora, come nel caso - qui in esame –trattandosi di una procedura con riferimento alla quale non sia richiesta una forma ampia di pubblicità ed un potere di selezione delle ditte partecipanti, detta scelta abbia impedito alla ditta richiedente l’accesso di partecipare alla selezione;

- difatti, opinare il contrario condurrebbe a creare un’area di imperscrutabilità dell’operato del soggetto aggiudicatore che né le disposizioni più sopra richiamate sia della legge n. 241 del 1990 sia dell’art. 13 del Codice dei contratti pubblici né altri principi o norme dell’ordinamento hanno inteso determinare, a discapito della garanzia di tutela dell’aspirante concorrente;

- né può considerarsi utile ad affermare il contrario quanto sostenuto dalla parte resistente in ordine alla applicazione del principio di rotazione con riguardo alla selezione delle ditte da invitare alle procedure “in economia” svolte ai sensi dell’art. 125 del Codice, atteso che la legittimità della scelta assunta dal soggetto aggiudicatore di non invitare una ditta che già era stata destinataria di un affidamento di analogo oggetto contrattuale attiene, semmai, al merito di una eventuale controversia giudiziale ma non può, di per se sola, costituire ostacolo alla conoscenza dei (seppur pochi, sotto un profilo quantitativo, secondo le coordinate interpretative che tra poco verranno descritte) documenti che caratterizzano le modalità di esercizio del “potere di invito” da parte del medesimo soggetto aggiudicatore. Accogliendo una interpretazione delle disposizioni disciplinanti la materia volta a considerare carente di legittimazione all’accesso ogni soggetto non partecipante ad una selezione, basterebbe, intuitivamente, ad un soggetto aggiudicatore scegliere di non invitare una ditta alla procedura per escludere ogni possibilità di verifica ab externo del suo operato, impedendo che detto comportamento sia vagliabile, quanto alla compatibilità normativa, financo dal giudice amministrativo. E ciò vale ancor di più quando, come è avvenuto nel caso in esame (per come è dimostrato documentalmente), il richiedente l’accesso abbia più volte comunicato all’ente, ancor prima che questo svolgesse la procedura di scelta, l’interesse a voler essere nuovamente coinvolto nelle future operazioni contrattuali di quell’ente;

Tratto dalla sentenza numero 5700 del 21 giugno 2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

- in materia di procedure di affidamento di commesse pubbliche, senza distinzione di valore della commessa da affidarsi né di criterio di affidamento (e quindi anche, per ciò che qui interessa, con riguardo alla tipologia di affidamenti disciplinati dall’art. 125 del Codice dei contratti pubblici), atteso che l’art. 121, comma 1, del Codice stesso estende ad ogni tipo di affidamento anche di modicissimo valore – e comunque al di sotto della c.d. soglia di rilevanza comunitaria – le disposizioni e non solo i principi ricadenti, tra l’altro, negli articoli contenuti nella Parte I del Codice, nella quale è collocato l’art 13), l’art. 13, comma 6, del Codice dei contratti pubblici così si esprime: “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”;

- posto che l’art. 13, comma 5 lett. a), del Codice fa riferimento solo ad alcuni specifici atti formati nel corso della procedura di affidamento (non assumendo rilievo il richiamo ai casi di cui alla lett. b) non avendo il regolamento di esecuzione al Codice, D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, disciplinato nulla in materia, come al contrario aveva stabilito la surrichiamata norma codicistica), vale a dire le offerte presentate dai concorrenti e le giustificazioni rese in sede di verifica di anomalia delle stesse, appare evidente come il legislatore abbia voluto attribuire la legittimazione ad accedere ai suindicati atti di gara ai soli “concorrente(i) che lo chieda(no) in vista della difesa in giudizio dei propri(loro) interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”;

- il dato letterale offerto dalla norma in questione porta dunque ad affermare che la disposizione specifica recata dall’art. 13 (oltre ad escludere dall’accesso, al comma 5 lett. c) e d) i pareri dei legali e le relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto, finendo con l’ammettere, peraltro e a contrario, l’applicazione dell’istituto dell’accesso anche nella fase di esecuzione del contratto, sempreché il richiedente l’ostensione, secondo le traiettorie interpretative che si preciseranno qui appresso, sia legittimato all’accesso per aver partecipato alla procedura di scelta dell’affidatario del contratto) individua quali legittimati alla richiesta ostensiva solo i concorrenti (cioè coloro che hanno effettivamente partecipato alla procedura selettiva), ma ciò esclusivamente in relazione alle richieste di accesso alle offerte ed alle relative giustificazioni;

- proprio tenendo conto del dato letterale della norma, per gli altri atti di gara deve ricercarsi la soluzione al nodo giuridico di cui sopra nelle disposizioni contenute nella legge n. 241 del 1990 (non a caso l’art. 13, comma 1, del Codice espressamente stabilisce che: “Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni”). Appare evidente, dunque, che il legislatore, al momento della stesura del Codice, abbia solo voluto incastonare alcune disposizioni necessarie a garantire concretamente il rilievo delle esigenze di salvaguardia della specificità delle procedure di affidamento di commesse pubbliche, anche nell’ipotesi di richieste di accesso documentali relative all’intera operazione di affidamento, non esclusa quella di esecuzione del contratto, nell’ambito della generale disciplina dell’accesso documentale, per come regolamentata dalle disposizioni contenute nel Capo V della legge n. 241 del 1990 (in tal senso si veda Cons. Stato, Sez. VI, 30 luglio 2010 n. 5062), mantenendo ferma l’applicabilità di detta disciplina generale anche nel settore dei contratti pubblici, laddove non emergano puntuali necessità di tutela dei principi di trasparenza e correttezza oltre alla garanzia della par condicio tra gli aspiranti contraenti (ed a tale tutela sono rivolte le disposizioni recate dai commi 2, 3 e 4 dell’art. 13) nonché del principio di leale concorrenza tra le imprese e della salvaguardia di segreti tecnici e commerciali e del know-how, in genere, riferiti alle singole partecipanti alla selezione (in tal senso il comma 5, lett. a), dell’art. 13), ovvero altre rigorose esigenze di segretezza (in tal senso il comma 5, lett. c) e d), dell’art. 13);

- partendo, quindi, dalla dichiarata applicabilità della disciplina generale sull’accesso documentale anche al settore dei contratti pubblici, pare necessario affermare che l’esigenza, espressa dall’art. 22, comma 1, lett. b), di ancorare la legittimazione all’accesso alla sussistenza di una relazione qualificata tra il richiedente ed il documento richiesto nell’ambito di una effettiva e concreta idoneità – pur se al momento della richiesta ancora potenziale, visto che potrebbe non svilupparsi un effettivo contenzioso giudiziale successivo – di garantire, una volta ottenuto l’accesso, una adeguata tutela della posizione soggettiva vantata dal richiedente, deve essere vagliata con particolare attenzione, sia in sede di decisione amministrativa da parte dell’ufficio coinvolto dalla richiesta di accesso sia in sede di valutazione giudiziale del ricorso avente analogo obiettivo, tenuto conto che con l’istituto dell’accesso il legislatore non ha voluto rendere acquisibili “sempre e comunque ed ad ogni costo” i documenti detenuti dalle amministrazioni e dagli altri soggetti ad esse equiparati (difatti quando ha voluto estendere la capacità conoscitiva dei cittadini il legislatore lo ha esplicitato con fonte primaria ed espressamente, come nel caso dell’accesso alle informazioni ambientali, ai sensi dell'art. 2 del decreto legislativo 19 ottobre 2005, n. 195, in attuazione della direttiva 2003/4/CE) tanto che la possibilità di presentare una istanza di accesso è condizionata alla dimostrazione, da parte del richiedente, di esprimere con quella richiesta “un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”;