Una ulteriore riduzione, nella misura del 50%, della somma dianzi complessivamente ipotizzata a titolo di risarcimento del danno (€ 24.614,41 + 246,14 = 24.860,55) trova giustificazione nella circostanza – eccepita da parte resistente – che la ditta Gianfrancesco Ricorrente e la Ricorrente 2 Costruzioni non hanno proposto istanze cautelari nel giudizio definito con sentenza di questo Tribunale amministrativo n. 42 del 9 gennaio 2009 né hanno agito per l’ottemperanza a quest’ultima prima della decisione del Consiglio di Stato, sez. V, n. 2533 del 28 aprile 2011.
Essa appare coerente con le previsioni dell’art. 1227, comma 2, cod. civ., secondo cui “il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza” e dell’art. 30, comma 3, cod. proc. amm., secondo cui, "nel determinare il risarcimento, il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti".
In questo senso, rileva la condotta complessiva susseguente all'adozione del provvedimento lesivo; condotta che – come noto – deve essere costantemente ispirata ai tradizionali principi di diligenza e buona fede, sia da parte dell'amministrazione agente sia da parte del soggetto leso.
Sotto questo profilo, deve essere valorizzato l'omesso esperimento, ad iniziativa dei ricorrenti, dei rimedi cautelari ed esecutivi apprestati dall'ordinamento avverso l'aggiudicazione dell'appalto.
Tale circostanza, se, da un lato, non elide l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione – definitivamente accertata con sentenza di questo Tribunale amministrativo n. 42 del 9 gennaio 2009 –, costituisce, d’altro lato, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, dato valutabile ai fini dell'esclusione o della mitigazione del danno evitabile con l'ordinaria diligenza: la tenuta, da parte del danneggiato, di una condotta omissiva, contraria ai canoni di diligenza e buona fede, che consenta la produzione di danni altrimenti evitabili, recide, infatti, in tutto o in parte, il nesso causale che, ai sensi dell'art. 1223 cod. civ., deve legare l’attività antigiuridica alle conseguenze dannose risarcibili (cfr. Cons. Stato, ad. plen., n. 3/2011; TAR Veneto, Venezia, sez. II, n. 582/2011; TAR Sicilia, Catania, sez. IV, n. 13/2012; TAR Puglia, Bari, sez. III, n. 610/2012).
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