si ammette la legittimazione al ricorso anche in caso di mancata partecipazione alla procedura di gara quando appunto si contesti, quale operatore del settore interessato, il mancato esperimento proprio della gara pubblica

riconosciuta sussistente la legittimazione al ricorso anche secondo quanto ricordato dall’Adunanza plenaria numero quattro del 2011, rientrando l’ipotesi in esame fra quelle ivi contemplate ove si ammette la legittimazione al ricorso anche in caso di mancata partecipazione alla procedura di gara quando appunto si contesti, quale operatore del settore interessato, il mancato esperimento proprio della gara pubblica – e una volta ammessa la legittimazione questa non può essere limitata alla mera contestazione della misura prescelta, dovendosi ricomprendere nell’oggetto del ricorso anche il concreto espletamento della procedura di gara medesima;

riconosciuto parimenti tempestivo il gravame, in quanto il ricorso è stato notificato in data 22 aprile 2011, laddove la delibera è stata affissa all’albo pretorio sino al 21 marzo 2011, prevedendo in ogni caso l’articolo 120, comma cinque , c.p.a. che il termine di 30 giorni decorre esclusivamente nel caso in cui l’avviso di aggiudicazione definitiva contenga la motivazione dell’atto con cui la stazione appaltante ha deciso di affidare il contratto senza previa pubblicazione del bando;

TAR VENETO, VENEZIA SENTENZA NUMERO 467 DEL 4 APRILE 2012

considerato:

che la ricorrente deduce l’assenza dei presupposti per far ricorso a procedura negoziata secondo quanto previsto dall’articolo 57, comma due, del codice dei contratti pubblici, non potendosi giustificare l’adozione della procedura speciale con l’estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili;

che difatti l’amministrazione aveva proceduto alla celere individuazione del soggetto cui affidare i servizi cimiteriali in quanto con legge regionale numero 18 del 2010 veniva disposta l’incompatibilità tra attività funebre- intesa come disbrigo delle pratiche amministrative inerenti il decesso e l’organizzazione delle onoranze funebri- e la gestione dei cimiteri e con l’attività commerciale marmorea e lapidea interna ed esterna, prevedendosi entro il 24 marzo 2011 l’obbligo della separazione societaria con proprietà diversa, e ciò con delibera del 27 luglio 2010 contenente la linee guida di prima applicazione della citata legge regionale;

che tale giustificazione non può essere accolta, trattandosi sia di termine ordinatorio sia consentendosi comunque negli otto mesi intercorrenti l’espletamento di una procedura ordinaria, e ciò a prescindere dalla circostanza che la società attuale affidataria fosse consapevole della situazione di incompatibilità indicata solo in data 18 febbraio 2011, risultando come nel giudizio sulla legittimità della norma regionale essa si sia costituita difendendo quanto da questa previsto;

che ai sensi dell’articolo 125 del codice dei contratti pubblici è prevista la consultazione di almeno cinque operatori economici del settore individuati sulla base di indagini di mercato ovvero di elenchi già esistenti presso la stazione appaltante, mentre risulta agli atti che solo tre ditte invitate risulterebbero effettivamente rientrare nel settore di gestione cimiteriale;

che inoltre l’aggiudicataria avrebbe proposto un ribasso del 40% senza che la stazione appaltante abbia sottoposto l’offerta a verifica di anomalia ;

che risulta anche violato l’articolo 10 della lettera di invito laddove dispone che i concorrenti devono essere in possesso dei requisiti di cui all’articolo 28 del d.p.r. 34 del 2000, laddove prevede che per partecipare alla gara devono essere stati eseguiti nel quinquennio precedente lavori di importo non inferiore a quello della gara a cui si partecipa, pari nella specie a 31 mila euro;

che infatti l’aggiudicataria ha protocollato dichiarazione nella quale attesta che il valore totale del volume di affari dichiarato nel periodo di imposta 2010 ammonta a Euro 14. 238, e di essere aggiudicataria dell’appalto di servizi cimiteriali del comune di San Martino Buon Albergo dell’importo di euro 98073,60;

che invece in tale Comune il servizio da novembre 2010 ad aprile 2011 è stato gestito in regime di proroga dall’odierna ricorrente, essendo pendente il ricorso 2343/2010 avverso gli atti di quella gara, sicchè il parametro preso a riferimento dal Comune come presunto fatturato per i primi tre mesi risulta illegittimo,

e conseguentemente il ricorso deve essere accolto, con annullamento degli atti in epigrafe e declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato, mentre le spese del giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti in epigrafe, con declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato.