Il giudice sancisce annullamento dell’aggiudicazione disposta a favore della controinteressata, e l’obbligo per il Comune di stipulare un nuovo e diverso contratto con la ricorrente.
Se la Stazione appaltante è stata avveduta nel predisporre lo svincolo della cauzione provvisoria, per tutti, solo con la sottoscrizione del contratto,allora in questa fattispecie il ricorrente non dovrà presentare un’altra cauzione provvisoria, altrimenti, per la dimostrazione del reale possesso dei requisIti, dovrà tornare dal proprio assicuratore
la ricorrente ha esplicitato che il proprio interesse prioritario era quello di ottenere il risarcimento del danno in forma specifica, mediante l’affidamento dell’appalto, e solo in via subordinata quello in forma generica, per equivalente; dimostrando oltretutto che se l’impresa controinteressata fosse stata esclusa, l’aggiudicazione avrebbe dovuto essere disposta in proprio favore.
Ed in effetti, come già precisato, nel caso di specie certamente il contratto non è stato eseguito, e tale circostanza consente ovviamente che la ricorrente subentri nell’esecuzione dello stesso contratto, la cui efficacia non ha pertanto motivo di essere mantenuta.
Oltretutto, l’art. 34, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 104/2010, prevede che “in caso di accoglimento del ricorso il giudice, nei limiti della domanda,…condanna…all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio e dispone misure di risarcimento in forma specifica ai sensi dell’articolo 2058 del codice civile”.
Passaggio tratto dalla sentenza numero 2645 del 7 novembre 2011 pronunciata dal Tar Sicilia, Catania
Il seggio di gara avrebbe dovuto quindi procedere all’esclusione del Consorzio Stabile Controinteressata Scarl.
C’è poi da dire che la ricorrente ha chiesto la condanna del Comune intimato al risarcimento del danno in forma specifica, mediante affidamento dell’appalto alla ricorrente e contestuale dichiarazione di inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato, o, in via subordinata, in forma generica, per equivalente monetario.
Dagli atti di causa risulta che il contratto tra Comune e controinteressata è stato stipulato il 21.02.2011, ma non risulta che nelle more del giudizio è stato anche eseguito, anche perché il Consiglio di Giustizia Amministrativa, con ordinanza n. 402 dell’08.04.2011, ha riformato l’ordinanza con cui questa sezione aveva rigettato l’istanza cautelare.
Oltretutto, il bando di gara, al punto 4, prevedeva per l’esecuzione dei lavori un termine di 730 giorni naturali e consecutivi, decorrenti dalla data di consegna dei lavori.
A tale domanda giudiziale si applica l’art. 124 del citato D.Lgs. 104/2010, relativo alla “tutela in forma specifica e per equivalente”, ai sensi del quale “l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e 122. Se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato. La condotta processuale della parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di cui al comma 1, o non si è resa disponibile a subentrare nel contratto, è valutata dal giudice ai sensi dell’articolo 1227 del codice civile”.
Il citato art. 121, relativo alla “inefficacia del contratto nei casi di gravi violazioni”, al comma 1 prevede che “il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva dichiara l’inefficacia del contratto nei seguenti casi, precisando in funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto, se la declaratoria di inefficacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo o opera in via retroattiva:
a) se l’aggiudicazione definitiva è avvenuta senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;
b) se l’aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l’omissione della pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;
c) se il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall’articolo 11, comma 10, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento;
d) se il contratto è stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’articolo 11, comma 10-ter, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, qualora tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento”.
Le citate previsioni non possono trovare applicazione al caso in esame:
quelle di cui alle lett. a) e b), perché il bando della gara de qua è stato pubblicato;
quella di cui alla lett. c), perché l’art. 11, comma 10, del D.Lgs. 163/2006 (“il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva”) risulta essere stato rispettato, in quanto l’aggiudicazione è stata comunicata in data 21/12/2010, ed il contratto è stato stipulato il 21.02.2011;
quella di cui alla lett. d), in relazione alla previsione del comma 10-ter del citato art. 11 (“se è proposto ricorso avverso l'aggiudicazione definitiva con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva”), in quanto il contratto è stato stipulato dopo il rigetto da parte di questa Sezione dell’istanza cautelare; e fermo restando che era comunque decorso il citato termine dilatorio di trentacinque giorni.
Quindi, nel caso in esame, non può che accertarsi la non applicabilità dell’art. 121, comma 1, relativo alle “violazioni gravi” descritte, e, di conseguenza, anche dell’art. 123, relativo alle “sanzioni alternative”, perché per il comma 4 dell’art. 121 tali sanzioni si applicano (solo) nei casi in cui il contratto sia considerato efficace o l’inefficacia sia temporalmente limitata, “nonostante le violazioni” considerate dallo stesso art. 121, cioè, appunto, quelle gravi.
Va però verificata la possibilità di applicare il successivo art. 122, relativo alla “inefficacia del contratto negli altri casi” (cioè quelli che concernono le violazioni “non gravi”, o meno gravi), ai sensi del quale “fuori dei casi indicati dall’art. 121, comma 1, e dall’art. 123, comma 3” (relativo all’applicazione di sanzioni alternative in caso di violazione dei citati termini dilatori), “il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta”.
In sostanza, la citata disposizione attribuisce innovativamente al giudice il potere di decidere se dichiarare oppure no inefficace il contratto, in base ad una serie di parametri che, seppure oggettivi, sono però da combinare in vario modo tra loro, in relazione alle specifiche e variabili caratteristiche della situazione di fatto di volta in volta in esame.
Infatti, nel prendere tale decisione sulla sorte del contratto in esito all’annullamento dell’aggiudicazione, nell’esercizio di una funzione imparziale e terza che deve però considerare la rilevanza pubblicistica degli interessi perseguiti attraverso il contratto, il giudice deve tenere conto, in particolare:
degli interessi delle parti;
dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati;
e, conseguentemente, dello stato di esecuzione del contratto e della correlata possibilità di subentrare nel contratto, sempreché il vizio dell’aggiudicazione non comporti invece il mero obbligo di rinnovare la gara, e la domanda di subentrare sia stata proposta.
Ora, con specifico riferimento ai parametri indicati, la ricorrente ha esplicitato che il proprio interesse prioritario era quello di ottenere il risarcimento del danno in forma specifica, mediante l’affidamento dell’appalto, e solo in via subordinata quello in forma generica, per equivalente; dimostrando oltretutto che se l’impresa controinteressata fosse stata esclusa, l’aggiudicazione avrebbe dovuto essere disposta in proprio favore.
Ed in effetti, come già precisato, nel caso di specie certamente il contratto non è stato eseguito, e tale circostanza consente ovviamente che la ricorrente subentri nell’esecuzione dello stesso contratto, la cui efficacia non ha pertanto motivo di essere mantenuta.
Oltretutto, l’art. 34, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 104/2010, prevede che “in caso di accoglimento del ricorso il giudice, nei limiti della domanda,…condanna…all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio e dispone misure di risarcimento in forma specifica ai sensi dell’articolo 2058 del codice civile”.
In conclusione, assorbiti ulteriori motivi di ricorso non esaminati, il ricorso va accolto, con il conseguente annullamento dell’aggiudicazione disposta a favore della controinteressata, e l’obbligo per il Comune di stipulare un nuovo e diverso contratto con la ricorrente.
In considerazione dell’avvenuto rigetto dell’istanza cautelare, nonché delle oscillazioni della giurisprudenza sulla tematica esaminata, sussistono le eccezionali ragioni che consentono la compensazione delle spese.
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