Deve pertanto ritenersi che la menzione del potere della stazione appaltante di escutere la cauzione provvisoria nel testo dell’art. 48, d.lgs. 163/06, abbia carattere descrittivo di una potestà che sussiste anche nell’ipotesi in cui la stessa accerti il mancato possesso, in capo al concorrente, dei requisiti generali di partecipazione.
Nell’uno e nell’altro caso trova infatti applicazione il più generale principio che la cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per il fatto (qualunque fatto) riconducibile all'affidatario
Nel merito, il Collegio è ben consapevole della propria sentenza 23 giugno 2009, n. 1473, secondo cui l'escussione della cauzione provvisoria potrebbe aver luogo solo in caso di accertamento del mancato possesso dei requisiti speciali per la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici; tuttavia, alla luce delle sentenze della Sezione sesta del Consiglio di Stato 4 agosto 2009, nn. 4905 e 4907, ritiene di dover mutare indirizzo.
Secondo tali pronunce, infatti, la possibilità di incamerare la cauzione discende direttamente dall’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163/2006 a tenore del quale essa copre “la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario”. Quest’ultimo è identificabile in qualunque ostacolo alla stipulazione riconducibile al concorrente vincitore, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto dei requisiti generali autodichiarati.
Passaggio tratto dalla sentenza numero 606 del 6 aprile 2011 pronunciata dal Tar Toscana, Firenze
La questione posta all'attenzione di questo Tribunale verte sulle conseguenze dell'esclusione da una procedura di affidamento di un contratto pubblico (nella specie, mediante cottimo fiduciario) avvenuta a seguito dell'accertamento, da parte della stazione appaltante, del mancato possesso dei requisiti generali di partecipazione di cui all’art. 38, d.lgs. 163/06, in capo all’aggiudicataria. L'esclusione non è oggetto di contestazione; le censure si appuntano sulla segnalazione del fatto all'Autorità ai fini dell'iscrizione nel casellario informatico e sull'escussione della cauzione provvisoria da parte della stazione appaltante.
Quanto alla segnalazione, il Collegio evidenzia che trattasi di atto non provvedimentale il quale, pertanto, non incide nelle posizioni giuridiche delle ricorrenti (C.G.A. 29 maggio 2010, n. 424). L’Autorità dispone infatti di un potere valutativo in ordine alla rilevanza ed alla sussistenza del fatto per l'iscrizione nel casellario e deve esaminare eventuali elementi a discarico, che l'interessato ha il diritto di presentare. La conclusione si evince dalla determinazione n. 1/08 dell’Autorità medesima, in base alla quale essa non deve procedere all'iscrizione in caso di inesistenza dei presupposti o inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante (T.A.R. Lazio Roma III, 11 novembre 2009 n. 11068). Analogamente la determinazione dell’Autorità n. 1/2010 stabilisce che deve essere instaurato un contraddittorio con l’operatore economico escluso, prima di procedere all’iscrizione nel casellario.
Nel merito, il Collegio è ben consapevole della propria sentenza 23 giugno 2009, n. 1473, secondo cui l'escussione della cauzione provvisoria potrebbe aver luogo solo in caso di accertamento del mancato possesso dei requisiti speciali per la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici; tuttavia, alla luce delle sentenze della Sezione sesta del Consiglio di Stato 4 agosto 2009, nn. 4905 e 4907, ritiene di dover mutare indirizzo. Secondo tali pronunce, infatti, la possibilità di incamerare la cauzione discende direttamente dall’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163/2006 a tenore del quale essa copre “la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario”.
Quest’ultimo è identificabile in qualunque ostacolo alla stipulazione riconducibile al concorrente vincitore, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto dei requisiti generali autodichiarati.
Il Collegio ritiene di aderire a tale impostazione poiché non può ritenersi che la mancata menzione del potere di escutere la cauzione provvisoria nel caso di mancato possesso dei requisiti generali di partecipazione, evidenzi la volontà del legislatore di impedire l'esercizio del relativo potere da parte della stazione appaltante.
Accedendo a tale interpretazione infatti si dovrebbe dubitare della legittimità costituzionale della normativa laddove, a fronte di una situazione fattuale identica consistente nella mancata sottoscrizione del contratto pubblico per un fatto dell'affidatario, stabilirebbe un trattamento diversificato a seconda che esso consista nel mancato possesso dei requisiti generali o speciali per la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici. Tale trattamento diversificato non avrebbe ragion d'essere e condurrebbe a dubitare della compatibilità della normativa con i principi di eguaglianza e di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost. L'interprete, a fronte di una normativa di difficile interpretazione, deve privilegiare le conclusioni ermeneutiche che conducono ad un risultato costituzionalmente legittimo, a fronte di un'alternativa che porti invece a dubitare della sua legittimità costituzionale.
Deve pertanto ritenersi che la menzione del potere della stazione appaltante di escutere la cauzione provvisoria nel testo dell’art. 48, d.lgs. 163/06, abbia carattere descrittivo di una potestà che sussiste anche nell’ipotesi in cui la stessa accerti il mancato possesso, in capo al concorrente, dei requisiti generali di partecipazione. Nell’uno e nell’altro caso trova infatti applicazione il più generale principio che la cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per il fatto (qualunque fatto) riconducibile all'affidatario.
Non può essere accolto nemmeno il secondo motivo di ricorso poiché nella specie la stazione appaltante non possiede alcuna discrezionalità, come correttamente rappresentato dalla difesa comunale, e pertanto non vi è luogo a discettare circa il corretto esercizio di un potere che è vincolato dalla legge.
Il ricorso deve quindi essere respinto. Le oscillazioni giurisprudenziali derivanti dalla scarsa chiarezza del testo normativo costituiscono circostanze eccezionali che giustificano l'integrale compensazione delle spese di causa.
Nessun commento:
Posta un commento