le sanzioni dell'escussione della cauzione provvisoria e della segnalazione all'Autorità di vigilanza conseguono alla mancata prova sia dei requisiti speciali, sia di quelli di ordine generale

E’ comunque opportuna un'ultima precisazione: contrariamente a quanto sostenuto dall’impresa ricorrente le sanzioni dell'escussione della cauzione provvisoria e della segnalazione all'Autorità di vigilanza conseguono alla mancata prova sia dei requisiti speciali, sia di quelli di ordine generale; in tal senso questa Sezione interpreta l’art. 48 del codice dei contratti pubblici, come risulta dalle recenti sentenze 26 maggio 2011 n. 936 e 6 aprile 2011 n. 606.

Sulle ragioni per cui anche il termine del secondo comma dell’articolo 48 deve essere perentorio

La giurisprudenza è pressoché uniformemente orientata ad affermare la perentorietà del termine di cui al primo comma del citato art. 48.

Quanto al secondo comma, parte della giurisprudenza (confortata anche dalla determinazione dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici n.5/2009) ritiene che esso non preveda un termine perentorio entro il quale la documentazione comprovante i requisiti deve essere fornita (in tal senso si è espresso anche questo Tribunale nella sentenza della sez. II 3 luglio 2009 n. 1171); mentre l'opposto orientamento è stato seguito, ad esempio, da TAR Palermo, sez. III, 8 ottobre 2009 n. 1608; TAR Lazio, sez. III, 23 luglio 2009 n. 7493; TAR Bari, sez. I, 14 agosto 2008 n. 1971.

Anche il termine del secondo comma dell’articolo 48 p da considerarsi perentorio in quanto

- l'esigenza di assicurare tempi certi e celeri vale sia durante lo svolgimento della gara, sia dopo l'aggiudicazione provvisoria e in vista della conclusione del procedimento; confligge con tale esigenza la mancanza di un termine perentorio per la presentazione della documentazione comprovante i requisiti dell’aggiudicatario;

- sotto il profilo letterale il richiamo del comma 2 alla "richiesta di cui al comma 1" va riferito alla richiesta "di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa" e dunque anche al termine di 10 giorni ivi indicato, pacificamente ritenuto perentorio;

- in questo quadro deve ritenersi non casuale (o addirittura erroneo) il riferimento contenuto nella nota provinciale del 16/6/2010 all’art. 48 comma 1, mentre l'indicazione del 28/6/2010 come termine "entro e non oltre" il quale dovevano pervenire i documenti richiesti va intesa come perentoria

Passaggio tratto dalla sentenza numero 1380 del 7 settembre 2011 pronunciata dal Tar Toscana, Firenze

GIURISPRUDENZA SEGNALATA 

la sentenza numero 936  del 26 maggio 2011 pronunciata dal Tar Toscana Firenze

sentenza numero 1608 dell ‘ 8  ottobre 2009, emessa dal Tar Sicilia, Palermo

sentenza numero 7493 del 23 luglio 2009, emessa dal Tar Lazio, Roma

sentenza numero 1971 del 14 agosto  2008, emessa dal Tar Puglia, Bari

Con provvedimento dirigenziale n. 40/PC del 23/7/2010 la stazione appaltante ha disposto:

- di escludere la predetta società dalla gara in questione avendo fatto pervenire la documentazione dimostrativa dei requisiti tecnico-economici dopo la scadenza del termine perentorio di cui all’art. 48 del codice dei contratti pubblici e di provvedere conseguentemente alla segnalazione all'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici e all'incameramento della cauzione provvisoria;

- di procedere comunque all'accertamento dell'irregolarità fiscale emersa a carico di Italponti s.r.l.;

-          di aggiudicare il servizio all'impresa seconda classificata in graduatoria

L'esclusione dalla gara dell'impresa ricorrente è stata disposta perché la predetta, aggiudicataria provvisoria, non ha fornito la documentazione dimostrativa dei requisiti tecnico-economici nel termine stabilito dall’art. 48 del codice dei contratti pubblici che recita:

" 1. Le stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all'escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all'articolo 6 comma 11. L'Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento.

…………………

2. La richiesta di cui al comma 1 è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione".

La stazione appaltante aveva richiesto la documentazione in questione con nota del 16/6/2010, facendo riferimento all’art. 48 comma 1, precisando che la stessa doveva pervenire "entro e non oltre il giorno 28.06.2010".

La giurisprudenza è pressoché uniformemente orientata ad affermare la perentorietà del termine di cui al primo comma del citato art. 48. Quanto al secondo comma, parte della giurisprudenza (confortata anche dalla determinazione dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici n.5/2009) ritiene che esso non preveda un termine perentorio entro il quale la documentazione comprovante i requisiti deve essere fornita (in tal senso si è espresso anche questo Tribunale nella sentenza della sez. II 3 luglio 2009 n. 1171); mentre l'opposto orientamento è stato seguito, ad esempio, da TAR Palermo, sez. III, 8 ottobre 2009 n. 1608; TAR Lazio, sez. III, 23 luglio 2009 n. 7493; TAR Bari, sez. I, 14 agosto 2008 n. 1971.

Il Collegio, nel confronto tra le opposte tesi, ritiene più convincente quella da ultimo richiamata, sulla base delle seguenti considerazioni:

- l'esigenza di assicurare tempi certi e celeri vale sia durante lo svolgimento della gara, sia dopo l'aggiudicazione provvisoria e in vista della conclusione del procedimento; confligge con tale esigenza la mancanza di un termine perentorio per la presentazione della documentazione comprovante i requisiti dell’aggiudicatario;

- sotto il profilo letterale il richiamo del comma 2 alla "richiesta di cui al comma 1" va riferito alla richiesta "di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa" e dunque anche al termine di 10 giorni ivi indicato, pacificamente ritenuto perentorio;

- in questo quadro deve ritenersi non casuale (o addirittura erroneo) il riferimento contenuto nella nota provinciale del 16/6/2010 all’art. 48 comma 1, mentre l'indicazione del 28/6/2010 come termine "entro e non oltre" il quale dovevano pervenire i documenti richiesti va intesa come perentoria;

- da ciò consegue che l'impugnata esclusione della ricorrente risulta legittimamente disposta.