Nel caso che occupa, tuttavia, la lettera di invito, sullo specifico punto non impugnata, prevedeva che la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere alla verifica d’ufficio, ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione “ai sensi dell’art. 38 comma 3 D.Lgs. 163/’06” nei confronti dei soggetti sorteggiati, cioè sulla base della certificazione di regolarità contributiva di cui all'articolo 2, del d.l. n. 210/2002.
Di Sonia LAzzini
Tratto dalla decisione numero 4053 del 7 luglio 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato
l'art. 38, d.lgs. n. 163/2006, come correttamente dedotto con l’atto di appello, indica una differenza tra la regolarità contributiva richiesta al partecipante alla gara ai sensi del comma 1, lettera i), di detto articolo, e la regolarità contributiva richiesta all'aggiudicatario al fine della stipula del contratto
Infatti, il concorrente, ai sensi di detta norma, può essere escluso solo in presenza di gravi violazioni, definitivamente accertate, sicché le violazioni non gravi, o ancora non definitive, non sono causa di esclusione
Invece, al fine della stipula del contratto, l'affidatario deve presentare la certificazione di regolarità contributiva ai sensi dell'art. 2, d.l. n. 210/2002 (ex art. 38, co. 3, d.lgs. n. 163/2006, che prevede che “resta fermo, per l'affidatario, l'obbligo di presentare la certificazione di regolarità contributiva di cui all'articolo 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito dalla legge 22 novembre 2002, n. 266 e di cui all'articolo 3, comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e successive modificazioni e integrazioni”); detto art. 2 del d.l. n. 210/2002, a sua volta, prevede il rilascio del D.U.R.C., che attesta contemporaneamente la regolarità contributiva quanto agli obblighi nei confronti dell'I.N.P.S., dell'I.N.A.I.L. e delle Casse edili.
La disposizione di cui all'art. 38, comma 1, lett. i), d.lg. n. 163 del 2006, deve essere interpretata nel senso che il concorrente, in presenza di un bando di gara che richieda genericamente una sua dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui alla citata lett. i), possa essere escluso soltanto qualora la stazione appaltante sia oggettivamente certa che l'eventuale debito contributivo dichiarato sia grave e definitivamente accertato, e cioè non esistano in atti di gara elementi che possano condurre a diversa conclusione, autonomamente dalle risultanze del D.U.R.C., mediante accertamenti ulteriori (Consiglio Stato, sez. V, 11 gennaio 2011, n. 83).
ATTENZIONE ALLA NORMA NOVELLATA DAL DECRETO SVILUPPO
Ai fini del comma 1, lettera i), si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva di cui all'articolo 2, comma 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 novembre 2002, n. 266; i soggetti di cui all'articolo 47, comma 1, dimostrano, ai sensi dell' articolo 47, comma 2, il possesso degli stessi requisiti prescritti per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva
TUTTAVIA
Nel caso che occupa, tuttavia, la lettera di invito, sullo specifico punto non impugnata, prevedeva che la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere alla verifica d’ufficio, ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione “ai sensi dell’art. 38 comma 3 D.Lgs. 163/’06” nei confronti dei soggetti sorteggiati, cioè sulla base della certificazione di regolarità contributiva di cui all'articolo 2, del d.l. n. 210/2002.
Di conseguenza
Non è quindi applicabile alla fattispecie l’orientamento giurisprudenziale per il quale l'art. 38, comma 1, lett. i), del d.lgs. n. 163 del 2006) deve essere interpretato nel senso che il principio dell'autonomia del procedimento di rilascio del D.U.R.C. impone che la stazione appaltante, pur dovendo basarsi sulle certificazioni risultanti da quest'ultimo documento (prendendole come un dato di fatto inoppugnabile), debba altresì valutare, innanzi tutto, se sussistono procedimenti diretti a contestare gli accertamenti degli enti previdenziali riportati nel DURC, o condoni, ed in secondo luogo se la violazione riportata nel DURC, in relazione all'appalto o fornitura in questione o alla consistenza economica della ditta concorrente o ad altre circostanze, risulti o no "grave” (Consiglio Stato, sez. IV, 15 settembre 2010, n. 6907).
Quindi
Sulla base della clausola della lettera di invito, legittimamente, nel caso che occupa, la stazione appaltante ha fatto riferimento alle risultanze dei certificati di regolarità contributiva in questione, senza procedere ad ulteriori indagini.
Ed ancora
Aggiungasi che, alla stregua di quanto chiarito con il d.m. 24 ottobre 2007 del Ministero del lavoro e della previdenza sociale, in attuazione dell'art. 1, co. 1176, l. n. 296/2006, si può affermare che il D.U.R.C. attesta solo le irregolarità contributive “definitivamente accertate”, e solo quelle che superano una “soglia di gravità”, fissata autonomamente dal citato d.m, con la conseguenza che la declaratoria di non regolarità contributiva è grave indizio, ai fini dell'art. 38, co. 1, lett. i), codice appalti, che sia stata commessa una violazione grave e definitivamente accertata.
La censura in esame non può quindi essere positivamente valutata, considerato altresì sia che al c.d. “principio sostanzialistico” non è possibile ricorrere quando una disposizione della "lex specialis", non impugnata, preveda espressamente una clausola di esclusione particolare rispetto alla normativa generale e sia che non risulta violato l’art. 29 della Direttiva del Consiglio 18 giugno 1992 92/50/CEE, richiamato dalla sentenza della Corte di Giustizia CE n. C-226/04 del 2006, perché (anche se il legislatore nazionale non ha previsto) la regolarizzazione successiva dell’inadempimento, tuttavia la stazione appaltante si è conformata a principi di trasparenza e par condicio, definendo in anticipo, con la clausola della “lex specialis” suddetta, le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione della gara de qua.
Quanto alla circostanza che il seggio di gara, pur avendo disposto la esclusione di dette società, non ha proceduto alla adozione dei consequenziali provvedimenti sanzionatori previsti dall’art. 48 del d.lgs. n. 143/2006, essa deve essere valutata irrilevante ai fini del decidere, essendo inidonea a comportare la illegittimità degli atti impugnati
Nessun commento:
Posta un commento