dieci giorni di tempo per evitare l'escussione della cauzione provvisoria

Il termine di presentazione della documentazione di cui all’articolo 48, comma 1 è perentorio

Mentre per il primo e il secondo il termine è solo ordinatorio

Osserva in proposito il Collegio che, sebbene la legge non qualifichi come perentorio il termine per la produzione della documentazione richiesta a comprova dei requisiti ai sensi dell'art. 48, comma 1, del d.lg. n. 163 del 2006, l'orientamento prevalente ritiene che il termine in questione avrebbe natura perentoria perché, pur non essendo qualificato tale dalla lettera della norma, la perentorietà sarebbe insita nella automaticità della comminatoria prevista per la sua inosservanza

Peraltro la stazione appaltante era tenuta a verificare secondo un criterio oggettivo i requisiti effettivamente posseduti dai partecipanti, sorteggiati ai fini del controllo, il che impediva apprezzamenti discrezionale circa il possesso degli stessi, che difficilmente avrebbero potuto essere falsati da essi partecipanti al surrettizio fine di falsare gli esiti della gara.

In ogni caso, la stazione appaltante ha asserito al riguardo che la verifica dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa era avvenuta mediante acquisizione dei dati del casellario delle imprese istituito presso l’Autorità di Vigilanza dei Lavori Pubblici con l’accertamento della sussistenza di eventuali annotazioni a carico delle imprese interessate ostative alla permanenza in gara, e che solo dopo tale verifica aveva proceduto all’apertura delle offerte economiche.

Di Sonia LAzzini

Tratto dalla decisione numero 4053 del 7 luglio 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

In conformità al principio generale per il quale il termine è perentorio solo ove sia espressamente qualificato come tale, o non sia stata apposta la specifica indicazione delle relative conseguenze, il seguente, comma 2, del citato art. 48, prevede, a differenza di quanto stabilito per il controllo a campione previsto dal comma 1 dello stesso articolo, un termine di natura ordinatoria per la presentazione dei documenti comprovanti il possesso dei requisiti di capacità economica-finanziaria e tecnico-organizzativa da parte dell'aggiudicatario provvisorio.

Identiche considerazioni vanno effettuate con riguardo al termine di dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, previsto dal comma 2 del ridetto art. 48 per l’inoltro della richiesta di prova del possesso dei requisiti anche all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati.

La censura in esame non può, conseguentemente, essere favorevolmente apprezzata.

Con il terzo motivo di appello è stato lamentato che erroneamente con la sentenza impugnata è stato disatteso il terzo motivo di ricorso (volto a censurare la verifica del possesso dei requisiti e la veridicità delle dichiarazioni effettuate successivamente all’apertura delle offerte economiche, come previsto dalla lettera di invito in violazione dei principi di imparzialità e trasparenza cui deve essere improntato l’operato della stazione appaltante e dell’ordine di procedura stabilito dall’art. 48, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006) nell’incondivisibile assunto che non era stata fornita la prova della rilevanza della violazione.

Sarebbe infatti dirimente anche la “legitima suspicio” che in astratto il seggio di gara potesse essersi fatto condizionare dalla circostanza che, allorché ha proceduto a detta verifica, era già a conoscenza dei ribassi offerti dai soggetti sorteggiati ed era consapevole che dalla loro ammissione o esclusione dipendeva l’esito della gara.

Peraltro la impugnazione della lettera di invito non sarebbe stata intempestiva in quanto la clausola de qua non aveva carattere escludente e non incideva sui requisiti di partecipazione, sicché poteva essere impugnata insieme all’atto applicativo

Osserva al riguardo la Sezione che è sicuramente illegittimo il “modus procedendi” della commissione giudicatrice di un pubblico concorso che, dopo aver aperto le buste contenenti le domande di partecipazione, recanti l'indicazione dei nominativi e dei titoli in possesso dei partecipanti, proceda alla determinazione dei criteri di valutazione dei titoli da essi posseduti, atteso che la semplice apertura delle buste dà luogo alla conoscenza potenziale del contenuto e, quindi, all'oggettiva ed astratta possibilità che possa essere influenzata la fissazione dei criteri, con violazione della “par condicio”.

Eguale rigore non può, tuttavia, adottarsi in relazione alla fattispecie per cui è causa, atteso che la possibilità (a seguito della conoscenza della entità delle offerte, in pendenza del procedimento di verifica dei requisiti) di influenzare e determinare le sorti dell'aggiudicazione dell'appalto in dipendenza della risposta fornita o meno alla richiesta di documentazione dei requisiti da parte dei concorrenti sorteggiati appare astratta e niente affatto oggettiva.

Peraltro l’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 prevede, al comma 1, che le stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Al comma 2, prevede che la richiesta di cui al comma 1 è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati.

E’ quindi consentito, in base a dette disposizioni, effettuare detta richiesta sia prima che dopo l’apertura delle buste, il che esclude che il legislatore abbia voluto, con la disposizione in esame, impedire che possano essere influenzate e determinate le sorti dell'aggiudicazione dell'appalto in dipendenza della risposta fornita alla richiesta di documentazione.

Aggiungasi che deve concordarsi con il Giudice di prime cure che non è stato comunque provato che l’inversione de qua abbia compromesso la trasparenza e l’imparzialità della procedura, avendo formulato al riguardo l’appellante solo mere ipotesi ed avendo avanzato solo il “sospetto” che la conoscenza dei ribassi abbia potuto condizionare il seggio di gara, influenzandone le determinazioni in merito all’ammissione o all’esclusione delle imprese sorteggiate per la verifica.

Peraltro la stazione appaltante era tenuta a verificare secondo un criterio oggettivo i requisiti effettivamente posseduti dai partecipanti, sorteggiati ai fini del controllo, il che impediva apprezzamenti discrezionale circa il possesso degli stessi, che difficilmente avrebbero potuto essere falsati da essi partecipanti al surrettizio fine di falsare gli esiti della gara.

In ogni caso, la stazione appaltante ha asserito al riguardo che la verifica dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa era avvenuta mediante acquisizione dei dati del casellario delle imprese istituito presso l’Autorità di Vigilanza dei Lavori Pubblici con l’accertamento della sussistenza di eventuali annotazioni a carico delle imprese interessate ostative alla permanenza in gara, e che solo dopo tale verifica aveva proceduto all’apertura delle offerte economiche.

La censura in esame non può, quindi, essere positivamente apprezzata.