la scelta normativa di imporre anche agli istituti di credito_e anche alle Compagnie di assicurazioni partecipanti ad un appalto_ l’obbligo di acquisire la garanzia fideiussoria da parte di un soggetto terzo costituisce a propria volta una ragionevole opzione di politica legislativa

Anche se non espressamente richiamata dalla lex specialis di gara, i partecipanti devono rispettare la norma di cui all’articolo 75, comma 8 del codice dei contratti

L’offerta deve essere accompagnata dall’impegno di un fideiussore ad emettere, in caso di aggiudicazione, la cauzione definitiva

poiché in sede di offerta la Ricorrente. e la Controinteressata. avevano omesso l’esibizione della dichiarazione di impegno di un fideiussore al rilascio della garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, l’ente appaltante avrebbe dovuto disporne l’esclusione dalla gara, in applicazione dell’art. 75, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006.

di Sonia Lazzini

tratto dalla decisone numero 4122  dell’ 8 luglio 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

la disposizione di cui al comma 8 dell’art. 75, cit. commina in modo espresso la conseguenza dell’esclusione dalla gara al comportamento del concorrente il quale abbia omesso di allegare alla domanda di partecipazione l’impegno di fideiussore a rilasciare la garanzia provvisoria per l’esecuzione del contratto per l’ipotesi in cui dovesse risultare aggiudicatario

la previsione normativa in parola, essendo finalizzata (nel suo combinato operare con il successivo art. 113) a garantire l’adempimento di tutte le obbligazioni scaturenti dal contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni assunte, assume un carattere di imperatività e risulta idonea a governare la disciplina della gara (in funzione etero-integrativa), anche laddove non espressamente richiamata in sede di lex specialis

fermo restando quanto appena rilevato, non vi è dubbio che la disposizione di cui all’art. 75, comma 8, cit. trovasse applicazione in relazione alla procedura per cui è causa, grazie al rinvio generale di cui all’art. 4 delle ‘norme di gara’ (secondo cui “per quanto non stabilito diversamente nelle presenti norme di gara, l’appalto è soggetto all’osservanza di tutte le leggi e disposizioni che abbiano applicabilità con l’appalto in oggetto, oltre che alle condizioni generali e particolari riportate nelle norme di gara e nel capitolato”);

stante l’inequivoca portata prescrittiva di cui al più volte richiamato comma 8 dell’articolo 75 (disposizione che non conosce limiti all’ambito soggettivo di applicazione), non può trovare accoglimento la tesi della RICORRENTE volta, in ultima analisi, a suffragare un’interpretazione parzialmente abrogatrice della disposizione in parola, limitatamente alle ipotesi in cui la fidejussione debba essere rilasciata in favore di un operatore il quale sia a propria volta abilitato a rilasciare fidejussioni in favore di terzi. Al riguardo ci si limita ad osservare che l’interpretazione auspicata dalla RICORRENTE, pur se non implausibile in una prospettiva de jure condendo, si scontra allo stato attuale della normativa con il dato ineludibile rappresentato dal disposto testuale del comma 8 dell’art. 75 e dal comma 4 dell’articolo 113, i quali impongono in modo inequivocabile l’alterità soggettiva fra il partecipante alla gara (nei cui confronti la garanzia fideiussoria viene prestata) e l’operatore che presta la garanzia

si osserva ancora che se (per un verso) potrebbe risultare ragionevole un intervento normativo volto ad escludere –de futuro – l’obbligo di acquisire la garanzia fideiussoria da parte di un soggetto terzo, quante volte il partecipante a gara sia esso stesso un soggetto abilitato a rilasciare garanzie di quel tipo, per altro verso l’assetto attuale del quadro normativo (che tale possibilità esclude) non risulta irragionevole (e, quindi, non appare violativo del generale canone di cui all’art. 3, Cost.).

Ed infatti, la scelta normativa di imporre anche agli istituti di credito l’obbligo di acquisire la garanzia fideiussoria da parte di un soggetto terzo costituisce a propria volta una ragionevole opzione di politica legislativa, se solo si osservi: a) che il sistema in tal modo congegnato risponde a una comprensibile ratio di massima tutela e rigore applicativo; b) che l’obbligo ex lege di acquisire la garanzia da parte di un soggetto terzo risponde a propria volta a princìpi di massimo rigore; c) che gli Istituti di credito (pur se caratterizzati da un peculiare livello di affidabilità e solidità finanziaria) non sfuggono essi stessi in modo assoluto al rischio di insolvenza, in tal modo rendendo forse improbabile ma non impossibile il verificarsi dell’evento massimamente rischioso cui l’obbligo di prestare garanzia mira a porre un rimedio ex ante