Legittima l’escussione della cauzione provvisoria per mancata produzione dei documenti richiesti per dimostrare il possesso dei requisiti necessari per l’aggiudicazione definitiva

Dinanzi al giudice amministrativo viene discussa la legittimità dell’atto di richiesta di escussione della cauzione provvisoria

A nulla valendo il fatto che ci sia una pendenza davanti al giudice ordinario di una richiesta di decreto ingiuntivo per l’escussione della cauzione stessa

Di Sonia Lazzini

Tratto dalla decisone numero 4053 del 5 luglio 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

Preliminarmente, va disattesa l’eccezione di difetto di giurisdizione, formulata sia pure in via subordinata dalla provincia di Mantova, in quanto gli atti impugnati in questa sede attengono ad attività antecedenti alla stipula del contratto con la RICORRENTE s.a. che, gravame per quel che qui rileva, costituiva il discrimine della giurisdizione tra G.A. e G.O.

Inoltre, nella fattispecie, non può considerarsi vigente una situazione di litispendenza (anch’essa eccepita in via subordinata dalla provincia di Mantova), con riferimento alla proposizione, dinanzi al G.O., da parte della Provincia, di una richiesta di decreto ingiuntivo per l’escussione della cauzione; infatti, oggetto del gravame in esame è l’atto con cui si dispone l’incameramento della cauzione, che costituisce il presupposto della domanda proposta dinanzi al G.O.

Nel merito, l’appello principale è infondato, di tal che, avuto riguardo alla sua impostazione l’appello incidentale subordinato, prima ancora che infondato si appalesa improcedibile, come pure sono tali le ulteriori istanze incidentali (domanda riconvenzionale e chiamata.in garanzia).

2. Nel merito rileva la RICORRENTE s.a. che, ai fini della sostenibilità dell'equilibrio economico e finanziario degli investimenti, la stessa aveva richiesto che le amministrazioni interessate, richiamate nei protocolli d’intesa, garantissero la possibilità di integrare adeguatamente il raccordo ferroviario e predisponessero impegni vincolanti degli operatori locali, al fine di consentire il raggiungimento di volumi minimi di attività indicati nel piano tariffe e con l'intesa che tali impegni avrebbero dovuto sussistere in data antecedente all’aggiudicazione definitiva.

Al riguardo, sebbene l'art. 20 del Disciplinare di gara stabilisse l’esclusione delle offerte contenenti eccezioni o riserve alle condizioni del capitolato, la commissione aveva valutato positivamente l'offerta economica dell’appellante, procedendo all’aggiudicazione provvisoria della gara e dimostrando, così, di aver accettato i condizionamenti ai quali era stata subordinata la sostenibilità economica del piano economico e finanziario, facendo dipendere da essi la stessa efficacia e validità dell'offerta economica.

Sostiene l'appellante, che, in difetto del verificarsi di tali condizioni, l'aggiudicazione definitiva non avrebbe potuto considerarsi valida e pertanto, l'asserito inadempimento della RICORRENTE s.a., consistente nella mancata consegna della documentazione occorrente per procedere all’aggiudicazione definitiva, non assumeva alcun rilievo; di conseguenza, giustamente, la stessa aveva revocato la richiesta di proroga per la presentazione dei documenti e, successivamente, aveva dichiarato di volersi svincolare dall'offerta, ai sensi dell'articolo 11 co. 6 del D.Lgs. n. 163/06 e dell'art. 18, secondo paragrafo, del disciplinare di gara.

In tale situazione, infatti, l'integrazione documentale richiesta all’appellante sarebbe stata inutile perché non avrebbe consentito, comunque, di poter addivenire all’aggiudicazione definitiva a causa dell’inadempimento dell’amministrazione.

Deve, quindi, ritenersi legittima la dichiarazione di svincolo effettuata dall’appellante, nè l'amministrazione avrebbe avuto titolo ad incamerare la cauzione provvisoria e a trasmettere la segnalazione all’Autorità di vigilanza.

Il motivo dedotto, come già rilevato dal giudice di primo grado, è infondato perché, posto che i documenti richiesti a termini dell'art. 18 del Disciplinare dovevano essere presentati per poter dar luogo all'aggiudicazione definitiva, deve ritenersi che gli atti impugnati, recanti l’accertamento dell'inadempimento e l’incameramento della cauzione provvisoria costituivano atti vincolati e quindi del tutto legittimi atteso che tale produzione aveva rilievo pregiudiziale e condizionante della fase successiva, di stipula del contratto di aggiudicazione.

Nessun rilievo, pertanto, può attribuirsi, in tale fase procedurale, al mancato verificarsi delle ulteriori condizioni, accettate dall’amministrazione, alle quali l’appellante aveva subordinato la propria offerta perchè tali condizioni, volte a garantire l'equilibrio economico e finanziario della gara, non avrebbero potuto condizionare l’aggiudicazione definitiva ma, semmai, avrebbero potuto incidere sella successiva fase di stipula del contratto, in cui avrebbero dovuto essere accertati e definiti, tra le parti, gli obblighi assunti in base ai contenuti dell’offerta, come accettati dall'amministrazione.

Pertanto, il decorso del termine di 180 giorni senza che fosse stata effettuata l’aggiudicazione definitiva, (in quanto imputabile esclusivamente al raggruppamento offerente che non aveva adempiuto agli obblighi di produrre i documenti richiesti per dimostrare il possesso dei requisiti necessari per l’aggiudicazione definitiva), non può addebitarsi alla stazione appaltante e non può costituire strumento di elusione degli impegni assunti dall’ATI con la partecipazione alla gara.

Infondato è anche il secondo motivo di appello, con cui si rileva la mancanza di comunicazione di avvio del procedimento in ordine alla segnalazione inoltrata, dalla Provincia di Mantova, all'Autorità di vigilanza perchè, a prescindere dal fatto che non risulta contestato che l'amministrazione avrebbe avvertito le appellanti di tale intenzione nel corso di un incontro con le stesse, va rilevato che tale segnalazione era espressamente prevista dal disciplinare di gara come conseguenza dell'inadempimento contestato alle aggiudicataria e che, trattandosi di atto vincolato, la eventuale mancanza dell’atto di avvio del procedimento non avrebbe potuto pregiudicare la legittimità dell’atto, ai sensi dell'art. 21 octies della L. n. 241/90.