Il bando di gara imponeva, implicitamente, ai concorrenti di corredare l’offerta con l’impegno di un fideiussore a prestare cauzione definitiva, secondo le modalità stabilite dall’art. 75, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006

posto che la previsione di una fideiussione implica naturalmente l’intervento di un garante, e cioè di un soggetto che si aggiunge al concorrente rispondendo verso l’Amministrazione del pregiudizio patrimoniale conseguente al mancato o inesatto adempimento del contratto, sì da doversi escludere che l’ente appaltante abbia nella fattispecie ritenuto sufficiente che alla costituzione della garanzia provvedessero in proprio gli aspiranti contraenti senza il concorso di terzi

anche all’indomani della novella del 2008, sussistono in capo al partecipante alla gara due distinti obblighi i quali rispondono a distinte finalità:

 a) in primo luogo vi è l’obbligo di munirsi, già in sede di domanda di partecipazione, dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria di cui al comma 8 dell’art. 75, cit. (impegno la cui mancata ottemperanza determina l’esclusione dalla gara);

 b) in secondo luogo vi è l’ulteriore e distinto obbligo di costituire effettivamente la garanzia fideiussoria di cui all’art. 113 a seguito dell’aggiudicazione (obbligo la cui mancata ottemperanza determina la decadenza dall’aggiudicazione, in linea di sostanziale continuità con quanto previsto nel pregresso regìme).

Di Sonia Lazzini

Tratto dalla decisione numero 4122 dell’ 8 luglio 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

l’Istituto appellante chiede la riforma della sentenza in epigrafe per la parte in cui il Tribunale ha disposto la sua esclusione dalla procedura per non avere allegato alla propria offerta di gara l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva di cui al comma 8 dell’art. 75, d.lgs. 163 del 2006

Laddove questo Giudice di appello riformasse in parte qua la pronuncia del T.A.R., verrebbe conseguentemente meno la ragione che aveva indotto la RICORRENTE ad articolare il proprio ricorso incidentale (mosso dall’interesse strumentale alla ripetizione della gara), il cui accoglimento aveva comportato l’integrale caducazione degli atti di gara.

2.1. Il ricorso è infondato

1) che la lex specialis della gara in questione (in particolare, l’art. 30 del capitolato speciale d’appalto) imponesse ai soggetti partecipanti di costituire una garanzia nella forma della fidejussione che avrebbe dovuto necessariamente essere fornita da un soggetto terzo, con la conseguenza di rendere necessaria la previa dichiarazione di impegno da parte del garante ai sensi del comma 8 dell’art.75, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163;

2) che la previsione generale di cui all’art. 75, comma 8, cit. assume carattere imperativo e, attesa la sua funzione di garanzia, non può essere derogata neppure nel caso di soggetti di provata solvibilità (quali gli Istituti di credito), atteso che questi ultimi non sono in assoluto esenti dal rischio di insolvenza;

3) che non può giungersi a conclusioni diverse sulla base della novella normativa di cui al comma 1 dell’articolo 2 del d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152 (il quale ha modificato il comma 4 dell’art. 113 del codice dei contratti, prevedendo che la mancata costituzione della garanzia fideiussoria oggetto dell’impegno di cui all’art. 75, comma 8, cit. costituisca motivo di decadenza dall’aggiudicazione – e non più ragione di revoca, come nel sistema previgente -). In particolare, il Tribunale ha condivisibilmente respinto la tesi della RICORRENTE, secondo cui la novella del 2008 avrebbe svuotato di qualunque effettiva portata prescrittiva la previsione di cui all’art. 75, comma 8, cit., rendendo soltanto facoltativo l’impegno al rilascio della garanzia fideiussoria ivi contemplato.

Ebbene, per ciò che riguarda l’aspetto richiamato sub 1), si osserva che l’inequivoca previsione di cui all’art. 30 del c.s.a. deponeva effettivamente nel senso dell’obbligo per i soggetti partecipanti di munirsi di una cauzione la quale non avrebbe potuto essere offerta in una forma diversa dal rilascio di una fidejussione da parte di un terzo soggetto.

Tale rilievo risulta dirimente ai fini della presente decisione in quanto (anche a prescindere dal fatto che le medesime conclusioni, come fra breve si osserverà, erano confermate dalla lettura del pertinente quadro normativo) testimoniano in modo inequivocabile la volontà dell’amministrazione aggiudicatrice di far sì che la cauzione definitiva fosse prestata da soggetti terzi rispetto agli Istituti partecipanti. Ciò, all’evidente fine di rafforzare in modo ulteriore la complessiva affidabilità dell’offerta formulata e, in via mediata, di garantire la stessa amministrazione circa la corretta esecuzione del servizio.

Non viene in rilievo nella presente sede la legittimità o meno della richiamata prescrizione (la quale, a prescindere dalla sua intrinseca condivisibilità, non ha costituito oggetto di cesura nel corso del primo giudizio), bensì il dato obiettivo secondo cui l’Università degli Studi di Parma avesse impostato le regole di base della procedura secondo un approccio concettuale a ben vedere incompatibile con quello, invocato dalla RICORRENTE, e compendiato nella formula “la Banca è in grado di garantire sé medesima”.