Nella specie, atteso l’esaurimento del servizio in questione in epoca anteriore alla tempestiva proposizione del ricorso, l’annullamento dell’aggiudicazione non può determinare alcun risarcimento in forma specifica, potendo trovare applicazione unicamente un risarcimento per equivalente, posto che la ricorrente, seconda classificata nella gara di cui trattasi, sarebbe risultata aggiudicataria in caso di corretta applicazione delle disposizioni di gara.
Al riguardo va in primo luogo rilevato che la pretesa risarcitoria della società ricorrente non può subire limitazioni nel caso in esame, posto che nessun addebito emerge per fatto colposo o difetto di diligenza del creditore, tenendo anche conto del comportamento processuale della parte interessata
la liquidazione del lucro cessante per il mancato guadagno nella misura del 10%, senza riduzioni e limitazioni, comprende, in una valutazione equitativa del danno complessivo, anche il danno curriculare genericamente lamentato dalla società ricorrente
si stabilisce, in base all’art. 34, co. 4, del CPA, come criterio per la quantificazione del danno, a cura della stessa stazione appaltante debitrice, la determinazione di una somma pari al 10% del prezzo unitario offerto in gara dalla società ricorrente (al netto di IVA), moltiplicato per il numero di utenti del servizio che hanno partecipato al soggiorno in questione
Di Sonia Lazzini
La società ricorrente chiede il risarcimento dei danni all’uopo rappresentando che la dinamica degli avvenimenti dimostrerebbe l’impossibilità per la ricorrente stessa di attivare i rimedi giurisdizionali o di autotutela prima della conclusione del servizio oggetto dell’appalto in questione ed escluderebbe altresì un errore scusabile per la stazione appaltante. Il danno lamentato dalla ricorrente consisterebbe:
- nel lucro cessante, pari al 10% dell’offerta economica formulata in sede di gara (euro 278,05) moltiplicato per il numero dei partecipanti al soggiorno (263 unità, ovvero nel minore o maggior numero effettivamente risultante), spettante per intero (euro 7.312,72) atteso l’inutilizzo di mezzi e personale nel periodo di impegno per l’appalto in questione;
- nel danno curriculare, derivante dalla perdita della possibilità di arricchire il proprio curriculum professionale di una ulteriore esperienza da far valere in altre gare, quantificato nella misura del 3% del mancato fatturato (euro 2.193,81);
- l’importo complessivo di euro 9.606,53 (recte: 9.506,53) andrebbe inoltre maggiorato di rivalutazione monetaria ed interessi legali dal 27/10/2010 (data della domanda) al deposito della sentenza e degli interessi legali dalla data della sentenza al soddisfo.
Non è risarcibile un danno emergente consistente nelle spese per la partecipazione alla gara, posto che tali spese comunque restano normalmente a carico del concorrente a prescindere dall’aggiudicazione. Il pregiudizio derivante dalla illegittima perdita dell’occasione (cd. perdita di chance) per la mancata aggiudicazione consiste invece essenzialmente nel lucro cessante, che va rapportato all'utile che l'impresa avrebbe conseguito per effetto dell'aggiudicazione illegittimamente negata.
Tale guadagno, da valutare tenendo conto di una ragionevole valutazione delle probabilità di successo dell’impresa pretermessa e delle regole del mercato nel quale è inserita, è quantificato dalla prevalente giurisprudenza nella misura del 10% dell'importo dell'appalto, in mancanza di concludenti elementi tali da indurre ad una diversa determinazione.
Orbene, nella specie, la società ricorrente ha prodotto un preventivo di spesa ed una giustificazione del prezzo che sorreggono una stima dell’utile atteso dall’espletamento del servizio in questione nella misura complessiva del 10% del fatturato.
2.3. Rispetto a tale somma è da escludere che, considerata l’attività particolare oggetto del servizio di una agenzia di viaggi, vada operata una decurtazione per il c.d. aliunde perceptum, cioè per l'utile alternativo che l'impresa presumibilmente può aver acquisito grazie allo svolgimento di una prestazione incompatibile con quella che avrebbe dovuto eseguire ove si fosse aggiudicato l'appalto.
Questa evenienza, che si verificherebbe solo nell’ipotesi in cui il medesimo pacchetto turistico individuato dall’offerta, fosse stato venduto ad altro acquirente, non risulta verificata, per cui può essere ragionevolmente presunto, anche per i tempi ed termini molto ristretti del soggiorno in questione, che l’occasione prospettata dalla società ricorrente sia svanita senza lasciare alla medesima possibilità lucrative alternative.
2.4. Altro elemento che concorre a determinare il mancato guadagno è il cosiddetto "danno curriculare", ovvero il pregiudizio derivante a causa della mancata inclusione dell'appalto ad arricchimento del proprio curriculum professionale e quindi nel mancato accrescimento della capacità di competere sul mercato. Tale componente del danno è principalmente un aspetto della perdita di chance ad aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti, ma può manifestarsi anche nella forma di un nocumento all'immagine dell’impresa ed al suo radicamento nel mercato.
Sennonché in ordine a tale danno, che non si sottrae ai principi generali in tema di onere della prova, non risultano adeguati elementi probatori a dimostrazione di una effettiva potenzialità lesiva degli atti illegittimi annullati sull’attività aziendale della società ricorrente e, tanto meno, sulla sua immagine commerciale.
Per cui è da ritenere che la liquidazione del lucro cessante per il mancato guadagno nella misura del 10%, senza riduzioni e limitazioni, comprenda, in una valutazione equitativa del danno complessivo, anche il danno curriculare genericamente lamentato dalla società ricorrente (cfr. Cons. St., sez. VI, 9.6.2008, n. 2751).
Tratto dalla sentenza numero 3257 del 20 giugno 2011 pronunciata dal Tar Campania, Napoli
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