Ai sensi dell'art. 1227 cod.civ., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno

Art. 1227 Concorso del fatto colposo del creditore

Se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l'entità delle conseguenze che ne sono derivate.

Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza (2056 e seguenti).

Nelle gare di appalto, l'impresa non aggiudicataria, ancorché proponga ricorso e possa ragionevolmente confidare che riuscirà vittoriosa, non può mai nutrire la matematica certezza che le verrà aggiudicato il contratto, atteso che sono molteplici le possibili sopravvenienze ostative.

Pertanto, non costituisce, normalmente, e salvi casi particolari, condotta ragionevole immobilizzare tutti i mezzi di impresa nelle more del giudizio, nell'attesa dell'aggiudicazione in proprio favore, essendo invece ragionevole che l'impresa si attivi per svolgere altre attività.

Di qui la piena ragionevolezza della detrazione, affermata dalla giurisprudenza, dal risarcimento del mancato utile, nella misura del 50%, sia dell'aliunde perceptum, sia dell'aliunde percipiendum con l'originaria diligenza.

Inoltre, nel caso specifico, come sostiene l’Amministrazione appellante e riconosce la stessa sentenza impugnata, la ricorrente in primo grado non ha fornito alcuna prova puntuale di non aver potuto eseguire altrove incarichi lucrativi, nonostante la mancata aggiudicazione della gara, né ha fornito, di ciò, alcuna giustificazione plausibile, non valendo a tanto il generico calo di fatturato lamentato per l’anno 2007 (ed in tal senso infondato si appalesa l’appello incidentale proposto dalla impresa resistente, non essendo condivisibile l’asserita inapplicabilità del principio al settore degli appalti di forniture, al quale appare, invece, perfettamente attinente).

Pertanto la somma spettante a Pedacta a titolo di risarcimento per lucro cessante deve essere determinata nel 10% dell'importo dell'offerta economica da quest'ultima presentata, ridotto al 5% tenendo conto dell'aliunde perceptum presumibile dell'impresa e secondo un criterio di riduzione in via equitativa sovente applicato nella giurisprudenza di questo Consiglio (sez. IV, 07 settembre 2010 , n. 6485; sez. VI, 9 marzo 2007 , n. 1114; sez. VI, 9 novembre 2006 n. 6607).

Tratto dalla decisione numero 2427 del 19 aprile 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato