L’annullamento della gara può essere fonte di responsabilità civile precontrattuale oppure di responsabilità da atto lecito dannoso

Per quanto riguarda l’abbandono della gara da parte del Comune si possono formulare le seguenti osservazioni:

in generale nel corso di una procedura di gara l’amministrazione aggiudicatrice può sempre esercitare il proprio ius poenitendi quando ritenga che l’appalto non corrisponde più a un interesse pubblico;

questa scelta incide però negativamente su coloro che hanno confidato in buona fede nella normale conclusione della gara e pertanto, se contiene profili di illegittimità, è fonte di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c., mentre nel caso opposto è fonte di responsabilità da atto lecito dannoso (fattispecie ora codificata nell’art. 21-quinquies della legge 7 agosto 1990 n. 241);

i due tipi di responsabilità hanno caratteristiche diverse (non solo nei presupposti ma anche, in alcuni casi, nella misura del ristoro del danno subito) tuttavia concorrono a definire un continuum nella copertura delle conseguenze negative dei comportamenti dell’amministrazione aggiudicatrice, a tutela dei soggetti che entrano in contatto con la stessa. Poiché il conseguimento del ristoro non deve essere reso eccessivamente difficile si può ritenere che le due azioni non siano alternative ma piuttosto in rapporto di continenza, nel senso che ove fallisca la dimostrazione dell’illegittimità del comportamento dell’amministrazione rimane comunque ammissibile l’esame del danno da fatto lecito;

nel presente ricorso abbiamo sia comportamenti illegittimi (la decisione di escludere la ricorrente dalla gara per inidoneità dell’offerta) sia comportamenti legittimi (la decisione di indire una nuova procedura per utilizzare il contributo regionale).

tratto dalla sentenza numero 442 del 18 marzo 2011 pronunciata dal Tar Lombardia, Brescia