domenica 28 aprile 2013

doverosa applicazione del dovere di soccorso in caso di presentazione di provvisoria intestata solo capogruppo

La norma sulla cauzione provvisoria, quindi, va intesa nel senso che la stazione appaltante non può escludere il concorrente che abbia presentato una cauzione di importo inferiore o che, come nella fattispecie in esame, abbia presentato una cauzione non intestata a tutti i componenti della ATI costituenda, dovendo consentire in tal caso, in applicazione del c.d. soccorso istruttorio di cui all’art. 46, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, la regolarizzazione della cauzione prodotta.

L’art. 75, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che l’offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente; il successivo comma 6 indica che la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. L’art. 75, comma 8, invece, prevede che l’offerta è altresì corredata, “a pena di esclusione”, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 113, qualora l’offerente risultasse affidatario.

La giurisprudenza ha già avuto modo di mettere in evidenza che la diversa formulazione delle due norme consente di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata presentazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, prevista “a pena di esclusione”, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara (cfr ex multis: Cons. St., III, 1° febbraio 2012, n. 493).
Il Collegio ritiene che tale orientamento sia da condividere in quanto conforme alla lettera ed alla ratio della novella introdotta con il d.l. n. 70 del 2011, volta, come detto, a favorire la massima partecipazione alle gare e, quindi, a “dequotare” le irregolarità che non si concretino in una sostanziale violazione della par condicio tra le imprese partecipanti, in funzione della migliore individuazione del “giusto” contraente dell’amministrazione.

passaggio tratto dalla  sentenza   numero 3983 del 19 aprile   2013  pronunciata dal Tar Lazio, Roma

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