va escluso il consorzio se impresa esecutrice non in possesso dei requisiti generali ex art. 38

l’obbligo delle dichiarazioni ex art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006, nei sensi in cui è prescritto dalla legge della gara in oggetto, deve intendersi riferito, oltre che al consorzio stesso, tenuto come soggetto dotato di autonoma soggettività, anche alle cooperative indicate quali esecutrici delle prestazioni,

atteso che tale disposizione è legata all’esigenza di tutelare il buon andamento dell’amministrazione e l’interesse pubblico alla gestione delle pubbliche risorse in riferimento alle imprese che vengono concretamente in contatto, ossia si relazionano mediante la concreta fornitura di beni o servizi, con la stazione appaltante solo e in quanto in possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 citato;

considerato che tale conclusione appare oramai prevalente, sulla scorta dell’intervento dell’Adunanza plenaria (Consiglio di Stato, ad.plen., 4 maggio 2012, n. 8) che, in merito ad un analogo caso dove si prospettava l’esistenza di uno legittimo schermo societario dato dai rapporti tra il consorzio e le società cooperative di produzione e lavoro che lo costituivano, a norma della legge 25 giugno 1909 n. 422, ha richiesto che il possesso dei requisiti generali e morali ex art. 38 deve sussistere anche in capo alle consorziate, atteso che l’interpretazione contraria avrebbe determinato la conseguenza paradossale di eludere facilmente le garanzie di moralità professionale richieste ai singoli imprenditori tramite la costituzione di un consorzio di comodo, con l’unica funzione di fungere da collettore di lavori;

considerato che, sulla scorta di tali rilievi funzionali e delle esigenze concrete evidenziate, non vengono in rilievo i tentativi ricostruttivi dell’appellante fondati, in primo luogo, sulla qualificazione formale del consorzio di cooperative, quale unico contraente dotato di personalità giuridica distinta da quella dei singoli consorziati indicati, elemento che non appare conferente, stante la preminenza del dato all’effettiva prestazione in favore del soggetto pubblico; in secondo luogo sulla rilevanza dell’organizzazione interna della compagine, come quella per cui il consorzio ben potrebbe revocare l’assegnazione originaria e procedere all’assegnazione ad altro consorziato senza conseguenze sulla conformazione dell’offerta, vista l’identità delle ragioni sopra esaminate e la necessità di radicare i requisiti in capo agli effettivi prestatori; in terzo luogo, in merito alla circostanza che *é*abbiano receduto dal consorzio *, atteso che ciò è avvenuto in un momento successivo alla presentazione dell’offerta e sussiste la stessa ratio di impedire l’elusione delle finalità richiamate;

considerato che la disciplina di gara prevedeva espressamente a pena di esclusione, al n. 4.1 del disciplinare e al n. 21 dell’allegato 1, che i consorzi tra società cooperative ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. b) del D.Lgs. n.163 del 2006 dovessero indicare le imprese consorziate per le quali il consorzio concorreva e che lo stesso disciplinare estendeva, al numero 4.2., l’obbligo in capo alle imprese consorziate “indicate quali concorrenti” e che pertanto appare legittima l’esclusione nei confronti dell’intero costituendo RTI, stante l’esplicito riferimento del disciplinare all’esclusione del concorrente incorso in dichiarazioni mendaci e che quindi ciò vale per lo stesso RTI, atteso che spettava a questo, giusta il disposto di cui al punto III.2.1, lett. b) del bando di gara e del n. 4.2, n. 1), lett. b, a pag. 25 del disciplinare, di procedere alla dichiarazioni “del consorzio e di tutte le imprese consorziate indicate quali concorrenti nel caso di consorzi di cui all’art. 34, comma 1, lett. b) e c) del d.lgs. n. 163/2006”;

considerato che l’esclusione appare anche motivata in rapporto al contenuto dell’omessa dichiarazione, atteso che le condanne si riferivano a fatti la cui estinzione non era stata dichiarata dal giudice dell’esecuzione, ossia sulla base di un provvedimento espresso e non in relazione ad una supposta irrilevanza automatica della fattispecie, e che a nulla rileva l’eventuale buona fede del dichiarante o la supposta innocuità del fatto, stante la chiara e inequivocabile disposizione della legge di gara;

considerato che quindi il provvedimento di esclusione adottato appare corretto, in funzione dell’esigenza espressa dalla disciplina esaminata di preservare l’affidabilità dell’intera offerta anche prevedendo l’esclusione per il RTI in merito a fatti che riguardano un’impresa esecutrice non in possesso dei requisiti generali di moralità di cui all’art. 38;

A cura di Sonia Lazzini

 decisone numero 2176   del 18 aprile  2013 pronunciata dal Consiglio di Stato