Il valore della cauzione provvisoria deve essere calcolato sull’importo complessivo dell’appalto, e non sul quello annuale

la natura e la funzione della cauzione provvisoria e la stessa formulazione dell’art. 75 impongono che la cauzione debba essere commisurata al valore complessivo dell’appalto.

Fermo quanto detto sulla vincolatività ed inderogabilità dell’art. 75 del d. lgv. n. 163 del 2006, deve affermarsi che non è consentito alla stazione appaltante di fissare la cauzione in misura inferiore al 2% del valore complessivo dell’appalto, così come la norma dispone.

Invero, una diversa previsione incide negativamente sul principio della par condicio dei concorrenti

l’interesse pubblico sotteso alla disposizione dell’art. 75 sottrae alla disponibilità della stazione appaltante ogni potere in ordine alla misura e alle modalità di versamento della cauzione provvisoria, risultando recessivo l’interesse della stazione appaltante di favorire la massima partecipazione alla gara riducendo l’importo della cauzione provvisoria

A cura di Sonia Lazzini

tratto dalla decisione numero 4712  del 5 agosto 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

Tanto è successo nel caso in questione in cui, delle due imprese partecipanti, l’una ha prestato la cauzione commisurata all’importo annuale dell’appalto, l’altra all’importo complessivo.

Né ha pregio quanto affermato dalla difesa dell’appellante incidentale, Azienda Ospedaliera Pugliese Ciaccio, secondo cui poiché entrambe le concorrenti sono state ammesse alla procedura di gara, nessuna delle due potrebbe lamentarsi della previsione del bando.

Il diverso impegno economico sostenuto dall’impresa che ha commisurato la cauzione al valore complessivo dell’appalto, da quello sostenuto dall’impresa che ha prestato la cauzione commisurata al valore annuale dell’appalto, implica una palese violazione della par condicio dei concorrenti, che legittima l’impugnazione degli atti di gara e dell’aggiudicazione disposta a favore di chi non avrebbe potuto restare in gara per l’insufficiente cauzione provvisoria versata.

In conclusione, fermo quanto detto sulla vincolatività ed inderogabilità dell’art. 75 del d. lgv. n. 163 del 2006, deve affermarsi che non è consentito alla stazione appaltante di fissare la cauzione in misura inferiore al 2% del valore complessivo dell’appalto, così come la norma dispone.

A tal punto perdono consistenza le tesi difensive dell’appellante principale e dell’appellante incidentale adesivo (azienda ospedaliera Pugliese Ciaccio di Catanzaro) secondo cui la disposizione dell’art. 75 (“L’offerta è corredata da una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione a scelta dell’offerente”), per come formulata, in assenza di specifica qualificazione alla locuzione “prezzo base” se annuale o complessivo” non giustificherebbe il veto assoluto a carico della stazione appaltante di fare riferimento all’importo annuale anziché a quello complessivo.

Infatti, l’interesse pubblico sotteso alla disposizione dell’art. 75 sottrae alla disponibilità della stazione appaltante ogni potere in ordine alla misura e alle modalità di versamento della cauzione provvisoria, risultando recessivo l’interesse della stazione appaltante di favorire la massima partecipazione alla gara riducendo l’importo della cauzione provvisoria