l'avviso volontario per la trasparenza preventiva precede e non segue l'aggiudicazione

Sull’importanza di pubblicare un un avviso volontario per la trasparenza preventiva ai sensi dell’articolo 79-bis del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, con il quale si manifestato l’intenzione di concludere il contratto

Circa la domanda tesa ad ottenere l’inefficacia della convezione quadro stipulata in data 31.12.2011, il Collegio rileva che, ai sensi dell’art. 121 c.p.a. (Inefficacia del contratto nei casi di gravi violazioni): - il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva dichiara l’inefficacia del contratto nei seguenti casi: … b) se l’aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l’omissione della pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (comma 1); - tuttavia, la inefficacia del contratto prevista dal comma 1, lettera b) , non trova applicazione quando la stazione appaltante: … b) abbia pubblicato, rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia, nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana un avviso volontario per la trasparenza preventiva ai sensi dell’articolo 79-bis del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, in cui manifesta l’intenzione di concludere il contratto (comma 5).

Nel caso di specie, l’Amministrazione ha agito in linea con quanto stabilito dal quinto comma dell’art. 121 c.p.a. in quanto ha pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea un avviso volontario per la trasparenza preventiva ai sensi dell’articolo 79-bis del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, con il quale ha manifestato l’intenzione di concludere il contratto (cfr. l’avviso in data 15.12.2011. doc. 8 Controinteressata Italia S.p.A.).

Riguardo a tale adempimento la parte ricorrente ha rilevato che l’avviso volontario per la trasparenza preventiva è stato inviato il 15.12.2011 senza indicare l’operatore economico aggiudicatario in quanto l’affidamento è stato disposto successivamente (23.12.2011) violando, in tal modo, l’art. 79-bis d.lgs. n. 163/2006 il quale stabilisce che l'avviso volontario per la trasparenza preventiva contiene, tra l’altro, la denominazione ed il recapito dell'operatore economico a favore del quale è avvenuta l'aggiudicazione definitiva.

A parere del Collegio, nel caso di specie la ratio sottesa all’espletamento dell’adempimento previsto dalla legge è stata rispettata perché l’avviso volontario reca l’indicazione del fornitore (Controinteressata Italia SpA) individuato dall’Amministrazione (cfr. pag. 2 del doc. 8 di Controinteressata Italia SpA), anche se al momento della spedizione dell’avviso (15.12.2011) non si era ancora perfezionato l’affidamento (intervenuto il 23.12.2011).

L’avviso, infatti, ha lo scopo di informare dell’intenzione di affidare l’appalto ad un determinato operatore economico e, quindi, precede e non segue l’aggiudicazione (rectius, l’affidamento), come emerge anche dall’art. 64 Dir. 2009/81CE.

Tuttavia, il fatto che la convenzione quadro datata 31.12.2011 non ‘debba’ essere dichiarata inefficace ex art. 121 c.p.a. non significa che lo stesso non ‘possa’ essere dichiarato tale ai sensi dell’art. 122 c.p.a. il quale stabilisce che al di “fuori dei casi indicati dall’articolo 121, comma 1, e dall’articolo 123, comma 3, il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta.”.

Nel caso di specie, il Collegio ritiene di dover dichiarare inefficace la convenzione quadro del 31.12.2011 tenendo conto, in particolare: - dell’interesse della Società ricorrente a partecipare ad una selezione tesa all’affidamento dei servizi oggetto della procedura contestata e dell’interesse dell’Amministrazione ad individuare il miglior contraente possibile al quale affidare tali servizi; - dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’affidamento dei servizi in questione qualora venga individuato all’esito della selezione da espletare in esecuzione della presente decisione; - del fatto che i vizi della procedura negoziata annullata comportano l’obbligo di espletare una selezione finalizzata all’individuazione del fornitore in favore del quale l’Amministrazione dovrà affidare i servizi sopra descritti.

Per quanto concerne la decorrenza dell’inefficacia della convenzione quadro settennale datata 31.12.2011, il Collegio – tenendo conto dei tempi e dei profili tecnici necessari per espletare una procedura selettiva nel caso di specie e di tutte le esigenze dell’Amministrazione sopra evidenziate, con particolare riferimento alla necessità di non interrompere i delicati servizi oggetto di affidamento e di prevedere tempi adeguati per garantire una eventuale migrazione degli stessi ad altro fornitore – ritiene di dover dichiarare inefficace la citata convenzione quadro alla data del 31 dicembre 2013.