La cauzione provvisoria risulta essere parte integrante dell’offerta

Il Consiglio di Stato nell’affermare che la norma di cui all’articolo 75 del codice dei contratti èinderogabile e vincolante per la Stazione appaltante, sancisce altresì che, a norma del neo nato comma 1 bis dell’articolo 46 del codice dei contratti, la mancata presentazione della cauzione provvisoria è causa di esclusione dalla procedura

Resta un dubbio

 attraverso un processo logico-presuntivo, si può dedurre che anche la “pasticciata” presentazione della stessa potrebbe essere causa di esclusione???????

Di Sonia Lazzini

Non rientra nella facoltà della stazione appaltante richiedere la cauzione provvisoria in misura ridotta rispetto a quella prevista dalla legge

Al riguardo deve osservarsi che la norma dettata dall’art. 75 del codice dei contratti pubblici (“L’offerta è corredata da una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione a scelta dell’offerente….”) costituisce norma inderogabile e vincolante per l’amministrazione

L’inderogabilità della disposizione è correlata alla tutela dell’interesse dell’amministrazione appaltante cui è preordinata, garantendo la serietà dell’offerta e costituendo una forma di liquidazione anticipata del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente.

tratto dalla decisione numero 4712  del 5 agosto 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

La Controinteressata impugnava avanti il TAR Calabria la deliberazione di aggiudicazione, assumendo l’illegittima ammissione alla gara dell’a.t.i. Ricorrente Facility Management s.p.a. che aveva prestato la cauzione provvisoria nella misura del 2% del valore annuale dell’appalto e non del 2% del valore complessivo come dispone l’art. 75 del d. lgv. 163 del 2006; impugnava altresì il bando di gara e il capitolato speciale d’appalto nella parte in cui fissavano la cauzione provvisoria nella misura del 2% del valore annuale dell’appalto per violazione di norma inderogabile del codice dei contratti pubblici

Con sentenza n. 718 dell’11 maggio 2010, il TAR accoglieva il ricorso principale, sancendo l’illegittimità della clausola del bando perché in contrasto con l’art. 75 del codice dei contratti pubblici con conseguente obbligo dell’amministrazione appaltante di rinnovare la procedura di gara mediante la predisposizione di un nuovo bando. Respingeva la domanda dell’a.t.i. La Controinteressata di aggiudicazione dell’appalto; rigettava la domanda di risarcimento del danno perché carente di prova e dichiarava inammissibile il ricorso incidentale proposto da Ricorrente Facility Management s.p.a. per difetto di interesse alla proposizione dell’impugnativa. Compensava tra le parti le spese di giudizio.

Sono infondati e vanno rigettati sia l’appello principale che gli appelli incidentali, sicché si può prescindere dall’esame delle eccezioni in rito sollevate dall’appellante incidentale La Controinteressata.

Possono essere esaminati contestualmente l’appello principale e l’appello incidentale adesivo proposto dall’Azienda Ospedaliera, atteso che deducono le stesse censure e sono mosse dallo stesso interesse di salvare la clausola del bando di gara sulla misura della cauzione provvisoria.

Invero, la questione centrale della controversia è propria questa, se è nella facoltà e disponibilità dell’amministrazione che indice la gara fissare la cauzione provvisoria in misura diversa e inferiore a quella fissata dalla legge.

Al riguardo deve osservarsi che la norma dettata dall’art. 75 del codice dei contratti pubblici (“L’offerta è corredata da una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione a scelta dell’offerente….”) costituisce norma inderogabile e vincolante per l’amministrazione

L’inderogabilità della disposizione è correlata alla tutela dell’interesse dell’amministrazione appaltante cui è preordinata, garantendo la serietà dell’offerta e costituendo una forma di liquidazione anticipata del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente.

In quanto tale, la cauzione provvisoria costituisce parte integrante dell’offerta e non elemento di corredo della stessa che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare, salvo vanificare il disposto dell’art. 48 del medesimo codice dei contratti pubblici circa il potere-dovere delle stazioni appaltanti di escutere la cauzione provvisoria, previa la esclusione dalla gara e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza, a carico dell’offerente che non abbia comprovato i requisiti richiesti nel bando ovvero non confermato le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta.