il meccanismo dettato dall’art. 84 cit. per quanto attiene alla composizione della Commissione di gara pubblica impone in primo luogo di individuare i Commissari all’interno della stazione appaltante,
avendo il Legislatore considerato tale soluzione non solo la più efficiente in termini di economicità e semplificazione procedimentale, ma anche di imparzialità. Unicamente ove vi siano obiettive carenze di organico o di professionalità, tali da poter inficiare la bontà delle valutazioni delle offerte tecniche, è ammesso rivolgersi all’esterno, nel rispetto, peraltro, di precisi requisiti di professionalità dei prescelti, oltre che di meccanismi selettivi trasparenti: con il ché l’art. 84 cit. tenta di creare un delicato equilibrio tra esigenze di imparzialità e di economicità dell’azione amministrativa e competenza della valutazione tecnica.
Non è, quindi, corretta l’affermazione della difesa consortile, secondo cui la disposizione in parola consentirebbe il ricorso a professionisti esterni non solo quando manchino adeguate professionalità interne, ma pure in presenza di esigenze oggettive e comprovate, essendo dette esigenze unicamente quelle elencate dal regolamento al Codice dei contratti pubblici (d.P.R. n. 207/2010), che però sono relative ad ipotesi ben diverse dalla fattispecie in esame.
In ultima analisi, le disposizioni contenute nell’art. 84 del d.lgs. n. 163/2006 sono espressione di un principio di carattere generale concernente tutte le gare di appalto di lavori, servizi e forniture, con cui si intende dare concreta attuazione ai principi di imparzialità e buona amministrazione predicati dall’art. 97 Cost.: esse cercano di conciliare i principi di economicità, semplificazione e snellimento dell’azione amministrativa con quelli di trasparenza, efficacia ed adeguatezza, obiettivizzando, per quanto possibile, la scelta dei componenti delle Commissioni, ai quali è demandata l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in modo da sottrarla a possibili elementi di eccessiva discrezionalità o di arbitrio dell’Amministrazione aggiudicatrice, tali da poter pregiudicarne proprio la trasparenza e l’imparzialità (C.d.S., Sez. V, 25 luglio 2011, n. 4450). Non è, perciò, condivisibile la tesi delle controinteressate, secondo cui l’art. 84, comma 8, cit., si limiterebbe a garantire la P.A. sotto il profilo del minor aggravio di spesa e, così, della responsabilità amministrativo-contabile, in quanto, in realtà, la disposizione è posta a presidio dei generali principi che governano le pubbliche gare: quindi, la sua violazione può ben essere fatta valere da coloro che – come l’odierna ricorrente – partecipano alle gare stesse.
L’esigenza di garantire l’imparzialità dell’azione pubblica spiega, pertanto, perché le giustificazioni del ricorso a professionalità esterne debbano essere indicate all’interno del procedimento di nomina dei Commissari e non in una sede distinta ed assai posteriore. Essa spiega, altresì, perché un simile vizio procedimentale non può essere considerato una mera irregolarità, sanabile, se del caso, tramite l’art. 21-octies, comma 2, della l. n. 241/1990: norma che, comunque, non è applicabile alla vicenda in esame, poiché nel caso di scelte discrezionali, quale quella di cui si discute, l’unico vizio sanabile dall’art. 21-octies, comma 2, cit., è l’omessa comunicazione di avvio del procedimento (cfr. T.A.R. Sardegna, Sez. I, 27 novembre 2012, n. 1015). Ritiene, invece, il Collegio che per l’art. 84, comma 8, cit., si debba fare lo stesso discorso valevole per l’ipotesi in cui la Commissione di gara introduce elementi di specificazione e/o integrazione dei criteri generali già riportati nel bando di gara o nella lettera di invito, dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte: in proposito la giurisprudenza ha, infatti, evidenziato come la conoscenza anche soltanto potenziale delle offerte costituisca un dato di fatto astrattamente deviante, perché mette in condizione la Commissione giudicatrice di plasmare i parametri specificativi, adattandoli ai caratteri specifici delle offerte – conosciute o conoscibili – in maniera da produrre un effetto potenzialmente premiale per di una o più imprese e tale, dunque, da pregiudicare i principi della par condicio e della trasparenza amministrativa (cfr. C.d.S., Sez. V, 18 dicembre 2008, n. 6320; id., 22 febbraio 2010, n. 1029; Sez. VI, 22 marzo 2007, n. 1369).
In altre parole, secondo la giurisprudenza ora riportata, già la sola conoscibilità delle offerte, di per sé considerata, rende illegittimi gli atti di gara, essendo sufficiente la mera potenzialità lesiva delle condotte ed avendo il Legislatore provveduto nelle predette ipotesi ad un’anticipazione della soglia di tutela, per le ricordate esigenze di trasparenza ed imparzialità: e la stessa conclusione – si ripete – è valevole anche in relazione all’art. 84, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, disposizione che, come ha efficacemente sottolineato la ricorrente in sede di udienza pubblica, deve considerarsi alla stregua di una norma di pericolo, in quanto volta a prevenire condotte anche soltanto potenzialmente lesive dei principi che governano le gare pubbliche. Ciò serve a confutare l’eccezione basata sulla sussistenza di idonee competenze in capo ai Commissari esterni. Per la medesima ragione, ne discende, altresì, l’infondatezza dell’obiezione mossa sia dalla difesa consortile, sia da quella delle controinteressate, incentrata sulla mancata prova, da parte della ricorrente, delle illegittimità che avrebbero inficiato la gara per effetto delle modalità di nomina dei membri della Commissione: una prova non necessaria, alla luce di quanto visto, essendo la nomina di membri esterni in difetto dei presupposti dettati dalla legge già di per sé lesiva delle esigenze di imparzialità e trasparenza sopra ricordate; ciò, senza poi dimenticare che la ricorrente ha lamentato, nelle censure successive, tutta una serie illegittimità che avrebbero caratterizzato le valutazioni della Commissione giudicatrice.
a cura di Sonia Lazzini
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