responsabilità precontrattuale da mancata stipula di un contratto

se per un verso la situazione giuridica facente capo al titolare dell’affidamento predetto appare qualificabile alla stregua di un diritto soggettivo, rientrante nella cognizione di questo giudice in termini di giurisdizione esclusiva, per un altro verso nel caso di specie il fatto lesivo non è individuabile in un provvedimento quanto piuttosto in un comportamento perdurante omissivo e negligente dell’amministrazione

Invero, pur dinanzi alla pluralità di voci, in parte sovrapposte (danni da ritardo per violazione dell’art. 11 comma 9 cit. e da ritardo ex art. 2 bis cit.) ed in parte contrastanti tra loro (spese di gara, necessarie a fini di aggiudicazione e stipula, e mancato guadagno dall’esecuzione del contratto, atteso che per giurisprudenza costante tali voci sono logicamente incompatibili in quanto per ottenere l’utile dall’esecuzione del contratto occorre partecipare alla gara e quindi sostenere le relative spese), le domande, tutte concernenti voci di risarcimento per equivalente, assumono a presupposto fondamentale la mancata stipula del contratto entro il termine dettato ex lege e, più in generale, il comportamento inerte, od omissivo dell’amministrazione comunale, comportando peraltro anche la implicita rinuncia al prosieguo del rapporto.

In tale contesto il presupposto censurato, il comportamento dell’amministrazione, assume i connotati della responsabilità precontrattuale anche in considerazione della fase procedurale in cui viene ad essere inserito.

In proposito, secondo il meccanismo costruito dall’art. 11 del codice per la disciplina delle fasi di affidamento, divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva (e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela), “la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro il termine di sessanta giorni”, salvo diverso (ma non presente nella specie) termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi (parimenti qui assente) di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario.

La norma prosegue statuendo che “se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato…, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto” e in tal caso “all’aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate”.

Nel caso di specie, a fronte dell’avvenuta aggiudicazione definitiva, l’amministrazione intimata ha tenuto un comportamento palesemente inerte ed omissivo, in violazione sia degli obblighi procedimentali, sia di quelli generali di cui all’art. 1337 c.c. (pacificamente applicabili alle ipotesi in esame per giurisprudenza ormai costante), omettendo tra l’altro di procedere alle ordinarie e dovute verifiche, necessarie per la declaratoria di efficacia del contratto, cosicchè, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa della p.a. in giudizio, il comportamento illecito si protrae nel tempo, senza poter invocare la decorrenza di termini (quale quello di sessanta giorni per la stipula del contratto) cui manca il presupposto di decorrenza (l’efficacia della dichiarazione) per comportamento della p.a. stessa e per fatti comunque non imputabili all’odierna parte ricorrente.

Tratto dalla sentenza numero 820 del 13 giugno 2012 pronunciata dal Tar Liguria, Genova