sull'importanza del dlgs 53_2010 per possibilità giudice amministrativo decretare inefficacia contratto e subentro

solo nei giudizi introdotti dopo la entrata in vigore del d. lgs. 20 marzo 2010 n. 53 può ravvisarsi sussistente un onere per l'impresa ricorrente di chiedere in sede di impugnazione dell'atto di aggiudicazione anche la pronunzia di inefficacia del contratto e di subentro nello stesso,

 laddove in tutti gli altri casi in cui l'azione di annullamento è stata introdotta precedentemente resta fermo il potere del giudice di accertare in sede di ottemperanza la inefficacia del contratto, tenendo conto della effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione e di subentrare nel contratto (Cons. St., sez. III, 11 marzo 2011, n. 1570; 17 ottobre 2011, n. 5545).

È stato in tali sentenze puntualmente sottolineato che "... la omissione, da parte dell'istante, di una richiesta di pronunzia di inefficacia del contratto e di richiesta di subentro, risultava coerente con l'orientamento interpretativo all'epoca dominante, formulato dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione, secondo cui la cognizione, in via principale, sulla sorte del contratto spettava al giudice ordinario", con la conseguenza "... che solo in sede di ottemperanza al giudice amministrativo poteva riconoscersi il potere di cognizione, in via incidentale, della sorte del contratto, allo scopo di individuare le misure attuative del giudicato di annullamento della aggiudicazione, ritenute più opportune per la realizzazione dell'interesse del ricorrente"; è stato altresì aggiunto (C.d.S., sez. III, 17 ottobre 2011, n. 5545)

 "... sebbene la nuova disciplina introdotta dal decreto legislativo n. 53/2010 e poi trasfusa nell'articolo 122 del codice del processo amministrativo sia caratterizzata da una maggiore semplificazione e concentrazione delle tutele imposte dalla normativa comunitaria di cui alla direttiva n. 66/2007/CE, con l'effetto che ora spetta al giudice che annulla l'aggiudicazione il potere di pronunciarsi in ordine alla inefficacia del contratto, è evidente che tale nuova regola, sulla base del principio “tempus regit actum”, non può trovare applicazione nei giudizi introdotti prima della entrata in vigore del decreto legislativo n. 53 del 2010, in ordine ai quali resta fermo il potere del giudice di accertare, in sede di ottemperanza, l'inefficacia del contratto" (così, Cons. St., sez. V, sent. n. 4067 del 2012).

a cura di Sonia Lazzini

 decisione  numero 276  del 25 febbraio 2013 pronunciata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana