Il falso innocuo è insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa, a fondare l’esclusione , le cui ipotesi sono tassative
Il falso innocuo è privo di qualsivoglia offensività rispetto agli interessi presidiati dalle regole che governano la procedura di evidenza pubblica, come tale non stigmatizzabile con la sanzione dell’esclusione
Principio ancor più valido dopo il 14 maggio 2011-06-04
Ricordiamo infatti che a seguito della novella al codice dei contratti attuata a seguito dell’entrata in vigore del decreto legge 70_11
Art. 46. Documenti e informazioni complementari - Tassatività delle cause di esclusione
(rubrica così modificata dall'art. 4, comma 2, lettera d), decreto-legge n. 70 del 2011)
(art. 43, dir. 2004/18; art. 16, d.lgs. n. 157/1995; art. 15, d.lgs. n. 358/1992)
1. Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati.
1-bis. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunnque nulle.
(comma aggiunto dall'art. 4, comma 2, lettera d), decreto-legge n. 70 del 2011)
il primo comma dell’art. 38 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati,
1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:
mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione.
2. Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione
Da ciò discende che solo la sussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, ope legis, l’automatico effetto espulsivo.
Riportiamo qui di seguito un significativo passaggio tratto dalla sentenza numero 501 del 20 maggio 2011 pronunciata dal Tar Sardegna, Cagliari
<< Con il primo motivo la ricorrente deduce la violazione dell’art. 38, comma 1, lettera c), del codice dei contratti pubblici (di cui al d.lgs. n. 163/2006), in quanto l'aggiudicataria non avrebbe dichiarato il possesso dei requisiti di ordine generale per gli amministratori cessati nel triennio precedente la presentazione della domanda di partecipazione alla gara.
Il motivo è infondato.
Occorre rilevare come l’art. 8 (rubricato «Requisiti di partecipazione alla gara») del capitolato d’oneri prevedeva esclusivamente l’obbligo per i partecipanti alla gara di dichiarare «di non trovarsi nelle condizioni di esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento … previste dall’art. 38, comma 1, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163», senza alcun riferimento alla attestazione della situazione relativa agli amministratori cessati nel triennio precedente. Stessa formulazione si ritrova nel modulo predisposto dalla stessa amministrazione appaltante per la dichiarazione sostitutiva da allegare alla domanda di partecipazione.
In assenza di una apposita disposizione del bando, il Collegio, che già in altre occasioni ha seguito un indirizzo che si distacca da interpretazioni formalistiche degli adempimenti procedimentali imposti nell’ambito delle procedure di affidamenti di contratti pubblici, ritiene di dover condividere il recente orientamento che emerge da diverse pronuncie del Consiglio di Stato (sez. V, 9 novembre 2010, n. 7973, ed ivi ulteriori citazioni di giurisprudenza conforme: sez. V, 13 febbraio 2009, n. 829; sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4906; sez. V, 22 febbraio 2010, n. 1017), secondo cui «il primo comma dell’art. 38 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione. Da ciò discende che solo la sussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, ope legis, l’automatico effetto espulsivo»
Ne deriva che, ove il bando non preveda specificamente la prescrizione riguardante la dichiarazione del possesso dei requisiti generali per gli amministratori cessati nel triennio antecedente, l’omessa dichiarazione non può integrare, di per sé, una ipotesi di esclusione dalla gara.>>
Ma non solo
<<Occorre, pertanto, stabilire se, in assenza di un espresso richiamo ai soggetti cessati dalla carica nel triennio, l’art. 38 imponga comunque ,a pena di esclusione, come stabilito dal Tar, la dichiarazione di onorabilità nei loro riguardi.
Il Collegio, pur dando atto di un non univoco orientamento della giurisprudenza della Sezione e delle ragioni che presiedono alla tesi restrittiva e formalistica , basate sulla necessità di ordinaria verifica sull’affidabilità dei soggetti partecipanti(Cons. St. Sez. V, sent. n. 3742/09), ritiene tuttavia di aderire, in presenza delle condizioni ricorrenti nella presente controversia, alla convincente tesi dell’appellante che trova riscontro in numerose recenti pronunce orientate ad una valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause ostative (in particolare Cons. St. Sez. V, 13.2.2009, n. 829; Sez. VI 4.8.2009, n. 4906, 22.2.2010, n. 1017).
Questa poggia sulla considerazione che il primo comma dell’art. 38 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione. Da ciò discende che solo la sussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, ope legis, l’automatico effetto espulsivo.
Quando , al contrario, il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente a pena di esclusione puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto della dichiarazione , facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive di cui all’art. 38, come nel caso all’esame del Collegio in cui nessuna condanna è stata contestata ai quattro soggetti cessati, l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un’ipotesi di “falso innocuo”, come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o – si ripete- della legge di gara, a fondare l’esclusione , le cui ipotesi sono tassative.
In senso conforme alla prospettata soluzione depone anche l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE che ricollega l’esclusione alle sole ipotesi di grave colpevolezza di false dichiarazioni nel fornire informazioni, non rinvenibile nel caso in cui il concorrente non consegua alcun vantaggio in termini competitivi , essendo in possesso di tutti i requisiti previsti (cfr. Cons. St. n.1017/2010 cit.).
Pertanto, non essendo contestato che i quattro soggetti cessati dalla carica nella D- non avessero riportato alcuna condanna, l’assenza di indicazione nominativa e di dichiarazione circa la loro moralità non comporta l’esclusione della concorrente dalla gara. (tratto dal C.St. n.09.11.2011 7973>>
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