martedì 12 marzo 2013

nuovo orientamento giurisprudenziale_tassatività esclusioni_provvisoria non intestata a tutte le componenti ati_va accettata e nullo il bando

non solo va accettata una cauzione provvisoria intestata alla sola capogruppo, ma sono nulle le relative clausole della lex specialis di gara


il caso di specie riguarda la non ammissione di un costituendo RTI alla “successiva fase di gara” per mancata intestazione della cauzione provvisoria di cui al punto A.7 del disciplinare di gara a tutti i soggetti – mandanti e mandatari – del raggruppamento, in applicazione del punto X dello stesso disciplinare, il quale imponeva che “la cauzione di cui al punto A.7 dovrà essere presentata con riferimento al concorrente complessivamente considerato e intestata a tutti i componenti il RTI/Consorzio Ordinario”;

- si tratta, dunque, di un’ipotesi in cui – a esito alla contestazione della violazione delle prescrizioni in materia di cauzione provvisoria – si dispone la non ammissione di un concorrente ad una gara;
- al riguardo, la Sezione ha già avuto modo di pronunciarsi di recente e precisamente con la sentenza 30 novembre 2012, n. 10008, affermando – in sintesi - che le prescrizioni di cui all’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 – nel disciplinare la cauzione provvisoria - non prevedono alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente nemmeno per l’ipotesi in cui la cauzione in esame non venga prestata (a differenza di quanto, invece, prevede il successivo comma 8 del medesimo articolo con riferimento alla “garanzia fideiussoria del 10 per cento dell’importo contrattuale per l’esecuzione del contratto, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario”) e che, pertanto, sussiste l’obbligo per la stazione appaltante di disapplicare la prescrizione del bando che impone la presentazione della cauzione provvisoria “a pena di esclusione”, nel rispetto dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, inserito dall’art. 4, comma 2, lett. d), del d.l. n. 70 del 2011, il quale – nel prescrivere la tassatività delle cause di esclusione – “impone una diversa interpretazione anche dell’art. 75” rendendo “evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata” e, dunque, a maggior ragione, anche la non corretta “prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva”;

- premesso che la ricostruzione della disciplina in esame nei termini sopra riportati consente di superare anche l’eccezione di inammissibilità sollevata dal Ministero dell’Interno (atteso che la lesione della situazione giuridica della ricorrente va riconnessa non al bando ed al disciplinare di gara in sè considerati, bensì all’inosservanza da parte della Stazione appaltante dell’obbligo di disapplicare le prescrizioni di quest’ultimi in contrasto con norme di legge, concretamente attuatasi con la non ammissione alla successiva fase di gara del RTI costituendo), non si ravvisano motivi per discostarsi dall’orientamento in precedenza assunto, con conseguente illegittimità del provvedimento di non ammissione del RTI Ricorrente alla successiva fase di gara e del successivo rigetto dell’istanza di revoca in autotutela di cui alla nota in data 21 novembre 2012
a cura di Sonia Lazzini
passaggio tratto dalla sentenza numero 1725 del 15 febbraio  2013 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

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