tassatività esclusioni e provvisoria per Ati_fondamentale riferibilità soggettiva del contenuto della garanzia

non va (piu') escluso il R.T.I. _ ‘orizzontale’_ la cui cauzione provvisoria risultat intestata alla sola mandante in quanto la stessa << risulta solidalmente e illimitatamente obbligata nei confronti dell’amministrazione per le conseguenze della realizzazione dell’appalto>>

l’incompletezza_ la fideiussione versata in atti indicava quale soggetto garantito la sola mandante_ del contenuto della fideiussione non era idonea ad incidere sulle ricadute sostanziali in termini di tutela per l’amministrazione

Si osserva in primo luogo che, se pure può convenirsi con l’appellante circa il fatto che il principio della tassatività delle cause di esclusione (attualmente sancito dal nuovo comma 1-bis dell’articolo 46 del ‘Codice dei contratti’) deve essere inteso nel senso che l’esclusione può essere comminata (inter alia) allorquando la lex specialis di gara impone prescrizioni doverose ai candidati (con l’utilizzo di adeguate formule letterali quali “deve”, “è obbligato a”), tuttavia – anche a condividere tale impostazione – ciò non induce a ritenere che le modalità con cui il R.T.I. appellato ha prodotto la cauzione provvisoria ai sensi del comma 1 dell’articolo 75 del c.p.a. ne dovessero comportare l’esclusione.

E infatti, premesso che la disposizione da ultimo richiamata si limita a prescrivere tout-court la produzione di una cauzione provvisoria (senza specificare in dettaglio il contenuto di tale produzione), laddove il disciplinare di gara fosse da intendere (il che, peraltro, non è pacifico) nel caso di comminare l’esclusione come mera conseguenza di una carenza parziale relativa al contenuto della stessa, ciò determinerebbe l’irrimediabile conseguenza della nullità del disciplinare di gara, atteso che la richiamata causa di esclusione non sembra poter rientrare in alcuna delle ipotesi in cui è possibile (e legittima) l’esclusione dalla gara.

Ad ogni modo, il punto 2.3., lettera a), ultimo comma del disciplinare di gara si limitava a prevedere che, in caso di raggruppamenti temporanei, dovesse essere presentata una cauzione provvisoria unica (il che nel caso di specie è puntualmente avvenuto, essendo comunque stata presentata una cauzione di carattere unitario e per un importo adeguato).

Conseguentemente:

- non può essere condiviso l’argomento secondo cui la cauzione provvisoria rilasciata sotto forma di fideiussione dalla Banca garante Landesbank sarebbe affetta da radicale nullità, non emergendo alcun vizio di carattere strutturale dell’atto idoneo a palesarne la più grave forma di invalidità;

- la provincia di Bolzano (che correttamente imposta i termini della questione secondo l’angolo visuale della tassatività delle cause di esclusione) ha condivisibilmente osservato che né la legge, né la lex specialis di gara sanzionavano con l’esclusione dalla gara la mancata indicazione delle quote di lavorazioni demandate a ciascun partecipante al raggruppamento, ovvero la mancata indicazione dell’offerente;

- ad ogni modo, dalla documentazione in atti emerge che (pur essendo mancata l’espressa menzione del R.T.I. nel suo complesso e della mandataria) non potessero sussistere dubbi in ordine alla riferibilità soggettiva del contenuto della garanzia, atteso che la Banca garante Landesbank aveva esplicitato il proprio impegno ad estendere la garanzia anche nei confronti dell’offerente. Inoltre, trattandosi di R.T.I. c.d. ‘orizzontale’, la stessa Controinteressata 2n System GmbH (ossia, l’unica società espressamente richiamata nella fideiussione) risultava solidalmente e illimitatamente obbligata nei confronti dell’amministrazione per le conseguenze della realizzazione dell’appalto.

Anche sotto tale aspetto, quindi, l’incompletezza del contenuto della fideiussione non era idonea ad incidere sulle ricadute sostanziali in termini di tutela per l’amministrazione.

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla decisione  numero 896 del 13  febbraio  2013 pronunciata dal Consiglio di Stato