non è condivisibile la tesi seconda la quale la mancata presentazione della cauzione provvisoria, in virtu' del principio della tassatività delle cause di esclusione, non puo' costituire legittima estromissione dalla procedura
ma non solo: viene dichiarata la nullità del bando nella parte in cui prevede quale causa di esclusione dalla gara la mancata allegazione della polizza fideiussoria di cui all’art. 75, comma 1, del codice dei contratti pubblici e si dispone l’annullamento del provvedimento di esclusione della società ricorrente
il Tar Roma con la sentenza numero 16 del 3 gennaio 2013 sembra dimenticarsi una giurisprudenza prevalente secondo la quale la cauzione provvisoria risulta essere <<elemento essenziale dell'offerta>>
poichè
l’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici, introdotto dall’art. 4, comma 2, lettera d), del decreto legge n. 70/2011 conferma l'obbligo di esclusione << nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali >> non si capisce come possa essere accettata un'offerta totalmente priva della cauzione provvisoria
in tema di cauzione provvisoria quale parte integrante dell'offerta _si legga infatti
sentenza numero 121 del 13 febbraio 2012 pronunciata dal Tar Sardegna, Cagliari
<< è agevole osservare che l’art. 75 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 prevede che l’offerta deve essere corredata da una garanzia che persegue il fine di «coprire» la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario «ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo» (commi 1 e 6).
Nelle gare di appalto, quindi, la cauzione provvisoria costituisce, strutturalmente, parte integrante dell'offerta e non mero elemento di corredo della stessa che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare (Consiglio di Stato, Sez. V, 18 aprile 2012 n. 2232).
Ciò è tanto vero che l’omessa menzione nella disciplina di gara non ne impedisce l’applicazione avendo, le norme primarie che la prevedono, in parte qua, portata etero integrativa di quest’ultima. In definitiva, la prestazione della garanzia costituisce un elemento essenziale, avendo la funzione, in una prospettiva concorrenziale, di assicurare la serietà e affidabilità dell’offerta.>>
§§§§
decisione numero 2232 del 18 aprile 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato
<< In ordine a tali aspetti il collegio non intende decampare dai principi elaborati dalla giurisprudenza e dall’Autorità di settore (cfr. Corte cost., 13 luglio 2011, n. 211/ord.; Cons. St., sez. V, 24 novembre 2011, n. 6239; sez. V, 9 novembre 2010, n. 7963; sez. V, 5 agosto 2011, n. 4712; sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746; sez. V, 8 settembre 2008, n. 4267; sez. V, 9 dicembre 2002, n. 6768; Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, determinazione n. 1 del 2010, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, co.1, e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.), secondo cui:
a) strutturalmente la cauzione costituisce parte integrante dell'offerta e non mero elemento di corredo della stessa (che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare), tanto che l’omessa menzione nella disciplina di gara non ne impedisce l’applicazione avendo, le norme primarie che la prevedono, in parte qua, portata etero integrativa di quest’ultima; l’escussione si profila, pertanto, come garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica;
b) la finalità è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, nonché di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualità volute dal bando; la presenza di dichiarazioni false, altera di per sé la gara quantomeno per un aggravio di lavoro della stazione appaltante, chiamata a vagliare anche concorrenti inidonei o offerte prive di tutte le qualità promesse, con le relative questioni successivamente innescabili (come verificatosi nel caso di specie);
c) l’escussione costituisce conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura delle quali hanno piena contezza; si tratta di una misura autonoma ed ulteriore (rispetto alla esclusione dalla gara ed alla segnalazione all’Autorità di vigilanza), che costituisce, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’amministrazione, un distinto rapporto giuridico fra quest’ultima e l’imprenditore (tanto che si ammette l’impugnabilità della sola escussione se ritenuta realmente ed esclusivamente lesiva dell’interesse dell’impresa); in definitiva è una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri espressamente accettati.>>
sentenza numero 863 del 26 gennaio 2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma
<< nelle gare pubbliche la garanzia di cui deve essere corredata l'offerta a norma dell'art. 75, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, assolve non certo una funzione meramente formale ma ha il chiaro scopo di garantire la serietà dell’offerta stessa e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente. La giurisprudenza ha precisato al riguardo che “in quanto tale, la cauzione provvisoria costituisce parte integrante della offerta e non elemento di corredo della stessa” (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 12 giugno 2009 , n. 3746)>>
§§§§§§§
decisione numero 4712 del 5 agosto 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato
<<deve osservarsi che la norma dettata dall’art. 75 del codice dei contratti pubblici (“L’offerta è corredata da una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione a scelta dell’offerente….”) costituisce norma inderogabile e vincolante per l’amministrazione.
L’inderogabilità della disposizione è correlata alla tutela dell’interesse dell’amministrazione appaltante cui è preordinata, garantendo la serietà dell’offerta e costituendo una forma di liquidazione anticipata del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente.
In quanto tale, la cauzione provvisoria costituisce parte integrante dell’offerta e non elemento di corredo della stessa che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare, salvo vanificare il disposto dell’art. 48 del medesimo codice dei contratti pubblici circa il potere-dovere delle stazioni appaltanti di escutere la cauzione provvisoria, previa la esclusione dalla gara e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza, a carico dell’offerente che non abbia comprovato i requisiti richiesti nel bando ovvero non confermato le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta.
(...)
In conclusione, fermo quanto detto sulla vincolatività ed inderogabilità dell’art. 75 del d. lgv. n. 163 del 2006, deve affermarsi che non è consentito alla stazione appaltante di fissare la cauzione in misura inferiore al 2% del valore complessivo dell’appalto, così come la norma dispone.
(...)
l’interesse pubblico sotteso alla disposizione dell’art. 75 sottrae alla disponibilità della stazione appaltante ogni potere in ordine alla misura e alle modalità di versamento della cauzione provvisoria, risultando recessivo l’interesse della stazione appaltante di favorire la massima partecipazione alla gara riducendo l’importo della cauzione provvisoria>>
ed ancora, con decisioni meno recenti:
<< 4.2. Secondo la costante giurisprudenza, la garanzia del due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, di cui deve essere corredata l’offerta a norma dell’art. 75 D.Lgs. n. 163/2006, assolve allo scopo di garantirne la serietà e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente (Cons. Stato, VI, 30 settembre 2004, n. 6347; Cons. Stato, V, 28 giugno 2004, n. 4789).
4.3. In quanto tale, la cauzione provvisoria costituisce parte integrante della offerta e non elemento di corredo della stessa che la stazione appaltante possa liberamente richiedere (Cons. Stato, IV, 15 novembre 2004, n. 7380), salvo vanificare il disposto dell’art. 48 D.Lgs. n. 163/2006 circa il potere-dovere delle stazioni appaltanti di escutere la cauzione provvisoria previa la esclusione dalla gara e la segnalazione all'Autorità di Vigilanza, a carico dell’offerente che non abbia comprovato il possesso dei requisiti richiesti nel bando di gara ovvero non confermato le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta.
4.4. Ancora in quanto tale, la cauzione provvisoria è nettamente distinta da quella definitiva che l'esecutore del contratto è obbligato a costituire in misura pari al dieci per cento (10%) dell'importo contrattuale e con le modalità dell’art. 113 D.Lgs. n. 163/2006, al momento dell’aggiudicazione che adempie alla funzione di garantire l'obbligo di stipulare il relativo contratto e la corretta esecuzione delle opere (Cons. Stato, IV, 08 ottobre 2007, n. 5222).
4.5. E’ perciò da disattendere l’affermazione dell’appellante che la cauzione provvisoria costituisca una forma di garanzia della quale la stazione appaltante sia libera di avvalersi o meno, richiedendo soltanto la cauzione definitiva.
4.6. In relazione alla funzione di vera e propria clausola penale, determinando la liquidazione preventiva e forfetaria del danno subito dall'amministrazione, in conseguenza dell'accertato inadempimento dell'obbligo di stipulare il contratto, la prestazione della cauzione provvisoria deve essere necessariamente contemplata dalla lex specialis, perché diretta a coprire la mancata sottoscrizione del contratto per fatto proprio dell'aggiudicatario, predeterminando la conseguenza dell'inadempimento con la liquidazione forfetaria del danno e prescindendo dall'esatta portata quantitativa del nocumento patito dall’amministrazione appaltante (Cons. Stato, V, 11 dicembre 2007, n. 6362; Cons. Stato, IV, 30 gennaio 2006, n. 288).>> (Consiglio di Stato con la decisione numero 3746 del 2009)
§§§
<< la cauzione che correda l' offerta costituisce, ai fini dell' ammissione, una condizione vincolante e permanente fino all' aggiudicazione, posto che la cauzione stessa mira a garantire l' affidabilità dell' offerta, non solo in vista dell' eventuale aggiudicazione, ma anche, e in primo luogo, a tutela della serietà e della correttezza del procedimento di gara (Sez. V, 15 novembre 2001, n. 5843)>> (Consiglio di Stato con la decisione numero 7380 del 2004)
§§§
<< in sede di gara per appalti pubblici, la cauzione di cui deve essere corredata l'offerta, costituisce, ai fini dell'ammissione, una condizione vincolante e permanente fino all'aggiudicazione, posto che la cauzione stessa è intesa a garantire l'affidabilità dell'offerta, non solo in vista dell'eventuale aggiudicazione, ma anche, e in primo luogo, a tutela della serietà e della correttezza del procedimento di gara, per cui legittimamente è stata disposta l’esclusione della cooperativa appellante, che non aveva fornito quel fondamentale elemento di valutazione, pure richiesto in bando (C.d.S., V, 18 maggio 1998, n. 128)>> (Consiglio di Stato con la decisione numero 5843 del 2001)
§§§
<< la cauzione che correda l' offerta costituisce, ai fini dell' ammissione, una condizione vincolante e permanente fino all' aggiudicazione, posto che la cauzione stessa mira a garantire l' affidabilità dell' offerta, non solo in vista dell' eventuale aggiudicazione, ma anche, e in primo luogo, a tutela della serietà e della correttezza del procedimento di gara (Sez. V, 15 novembre 2001, n. 5843)>> (Consiglio di Stato con la decisione numero 7380 del 2004)
di Sonia Lazzini
scheda riassuntiva della sentenza numero 16 del 7 febbraio 2013 pronunciata dal Tar Lazio, ROma
questi i fatti
esclusione di un'Ati in quanto <<la cauzione provvisoria è carente degli elementi essenziali per renderla conforme alla richiesta del bando, laddove innanzi tutto non era evincibile alcuna sottoscrizione tanto, in particolare, dell’Istituto cauzionante, quanto del partecipante alla gara>>
questi i motivi del ricorso
I) violazione e/o falsa applicazione dell’ art. 97 cost.; violazione e/o falsa applicazione degli artt. 46 e 75 del d.lgs. n. 163/2006; violazione e falsa applicazione dell’art. 6 della legge 241/1990; violazione dei principi di trasparenza, del favor partecipationis, di buon andamento; eccesso di potere per sproporzione, illogicità manifesta, difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, perplessità, sviamento. La società ricorrente riferisce innanzi tutto che: a) ha presentato nella busta relativa alla documentazione amministrativa l’atto di fideiussione n. OL601110211010 rilasciato, in data 10 settembre 2012, in favore di Roma Capitale, dalla Garante Spa, per un importo pari ad euro 42.255,00; b) nel corso della seduta del 26 novembre 2012, l’Amministrazione ha riscontrato l’incompletezza della polizza fideiussoria e, in particolare, la mancanza della seconda pagina contenente la firma dell’istituto garante, evidentemente dovuta ad un mero errore materiale da parte della stessa ricorrente nella predisposizione della busta relativa alla documentazione amministrativa; c) nella medesima seduta il rappresentante legale della ricorrente ha esibito alla Commissione di gara la polizza fideiussoria rilasciata dalla Garante Spa completa della suddetta seconda pagina e dunque della sottoscrizione del fideiussore; d) la Commissione di gara - pur avendo verificato sia l’esatta corrispondenza del numero della polizza con quella esibita dal rappresentante legale della ricorrente, sia l’esistenza della sottoscrizione - non ha consentito la produzione del documento completo. Poste tali premesse, l’impugnato provvedimento di esclusione è illegittimo perché la polizza fideiussoria esiste ed è provvista di tutti gli elementi essenziali previsti dalla disciplina generale e di gara, sicché l’Amministrazione, invece di disporre l’esclusione, avrebbe dovuto attivare il c.d. potere di soccorso, previsto dall’art. 46, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, e consentire la regolarizzazione della polizza stessa.
II) violazione e/o falsa applicazione degli artt. 46, comma 1-bis, e 75 del d.lgs. n. 163/2006; eccesso di potere per contraddittorietà, difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento. La società ricorrente sostiene che l’impugnato provvedimento di esclusione è illegittimo anche per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006, perché, secondo la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. III, 1° febbraio 2012, n. 493), l’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006 non prevede la mancata presentazione della garanzia a corredo dell’offerta quale causa di esclusione dalla gara e, quindi, «il delineato indirizzo giurisprudenziale elimina in radice ogni perplessità, anche in relazione ad una eventuale interpretazione estensiva del bando, ove si prevede l’esclusione in mancanza di fideiussione, prescrizione che in questa sede si impugna in via subordinata … per nullità»;
questa la decisione dell'adito giudice amministrativo
CONSIDERATO che i suesposti motivi possono essere trattati congiuntamente e risultano fondati alla luce delle seguenti considerazioni:
A) l’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici, introdotto dall’art. 4, comma 2, lettera d), del decreto legge n. 70/2011, prevede la tassatività delle cause di esclusione dalla procedura di affidamento del contratto di appalto, disponendo come segue: “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”;
B) l’art. 75 del codice dei contratti pubblici prevede - ai commi da 1 a 6 - l’obbligo di corredare l’offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente, a garanzia della serietà dell’impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell’affidatario; tuttavia tale disposizione non prevede alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia non venga prestata, mentre l’ottavo comma dello stesso articolo 75, prevede espressamente “a pena di esclusione” che l’offerta sia corredata altresì dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia di cui all’articolo 113 (ossia la garanzia per l’esecuzione del contratto, pari al 10 per cento dell’importo contrattuale), qualora l’offerente risultasse affidatario;
C) prima della novella del 2011, con la quale è stato introdotto il comma 1-bis nell’art. 46 del codice dei contratti pubblici, la prevalente giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746) riteneva che la cauzione provvisoria, assolvendo la funzione di garantire la serietà dell’offerta, costituisse parte integrante dell’offerta stessa e non elemento di corredo, sicché la mancata produzione della garanzia giustificava l’esclusione dalla gara;
D) a seguito della novella del 2011 la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. III, 1° febbraio 2012, n. 493) ha chiarito che la disposizione dell’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici impone una diversa interpretazione dell’art. 75, che valorizza la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rende evidente «l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara»;
E) alla luce di tale condivisibile opzione ermeneutica, non risulta condivisibile la tesi sostenuta dall’A.V.C.P. nella determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, recante “Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici” (che comunque non vincola questo Tribunale, tanto più se si considera che non è richiamata nel bando, essendo successiva alla pubblicazione dello stesso), secondo la quale costituiscono cause di esclusione tanto la mancata presentazione della cauzione provvisoria, quanto la mancata sottoscrizione da parte del garante, perché tale tesi risulta in contrasto con la ratio della novella del 2011, evidentemente tesa a limitare le cause di esclusione dalle gare ed a favorire, in ossequio al principio del favor partecipationis, la regolarizzazione delle domande e delle offerte che siano prive dei requisiti richiesti dalla legge o dal bando;
F) deve quindi ritenersi che il bando relativo alla gara di cui trattasi sia nullo, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici, nella parte in cui prevede quale causa di esclusione dalla gara la mancata allegazione della polizza fideiussoria di cui all’art. 75, comma 1, del medesimo codice, e che il provvedimento di esclusione della ricorrente sia illegittimo, perché adottato con riferimento ad una fattispecie che la legge considera come una mera irregolarità sanabile ai sensi dell’art. 46, comma 1, del codice dei contratti pubblici;
A CURA DI SONIA LAZZINI
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