Il Tar Cagliari_sentenza numero 121 del 13 febbraio 2013_va controcorrente e considera legittima l'esclusione di una ditta la cui cauzione provvisoria è stata calcolata su base annuale e non sull'effettiva durata del contratto ( 5 anni)
questo in quanto << la cauzione provvisoria costituisce, strutturalmente, parte integrante dell'offerta e non mero elemento di corredo della stessa che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare>>
Se il disciplinare di gara prevede un importo annuale, una durata quinquennale del contratto e una cauzione (come è normale) pari al 2% del prezzo base indicato nel bando, un operatore di media diligenza avrebbe calcolato tale percentuale sull’importo quinquennale (peraltro evidenziato esplicitamente).
Occorre stabilire se il Comune di Porto Torres, nell’escludere la ricorrente dalla gara per l’insufficiente importo della cauzione provvisoria, abbia agito legittimamente o se, viceversa, abbia adottato un atto in violazione, in particolare, dell’art. 46 comma 1 bis del Codice dei contratti (tassatività delle cause di esclusione).
di Sonia Lazzini
passaggio tratto dalla sentenza numero 121 del 13 febbraio 2013 pronunciata dal Tar Sardegna,Cagliari
Si tratta di comprendere se la prestazione di una cauzione insufficiente può, come argomenta con ampi svolgimenti la ricorrente, essere oggetto di regolarizzazione e, comunque, non può, visto l’art. 46 comma 1 bis del Codice dei contratti, essere causa di esclusione dalla gara.
A supporto delle proprie tesi la ricorrente cita, in particolare, la recente sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 1 febbraio 2012, n. 493 che ha affermato che a seguito dell’entrata in vigore dell'art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici, aggiunto dall’art. 4, comma 2, lett. d), del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, legge 12 luglio 2011, n. 106, che ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto, deve ritenersi illegittima l’esclusione di una ditta da una gara di appalto di forniture, che sia motivata con riferimento al fatto che la ditta stessa ha presentato una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello richiesto. Nella citata sentenza il percorso argomentativo seguito può essere di seguito così riassunto.
L’art. 75 commi 1° e 6° del codice dei contratti prescrive l’obbligo di corredare l'offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente, a garanzia della serietà dell’impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell'affidatario. La norma non prevede, però, alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia in parola non venga prestata; a differenza di quanto prevede, invece, l’ 8°comma dello stesso articolo 75, con riferimento alla garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale per l'esecuzione del contratto, qualora l'offerente risultasse affidatario, garanzia che parimenti deve essere presentata unitamente all’offerta. L’interpretazione giurisprudenziale precedente (così si legge nella citata pronuncia) la novella legislativa era nel senso che, assolvendo la cauzione provvisoria allo scopo di garantire la serietà dell’offerta, essa ne costituisse parte integrante e non elemento di corredo, che la stazione appaltante potesse liberamente richiedere; sicché sebbene non espressamente comminata l’esclusione per il caso di mancato deposito, la ratio della norma così interpretata conduceva a ritenere applicabile la sanzione espulsiva (Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746)
“Tuttavia la novella legislativa che ha introdotto il comma 1 bis all’art. 46, impone una diversa interpretazione anche dell’art. 75, che già la giurisprudenza di merito ha fatto propria, valorizzando la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rendendo evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara (v. T.A.R. Liguria, 22 settembre 2011, n. 1396)”.
La disposizione dell’art. 75, comma 6, codice dei contratti va, dunque, intesa, secondo il Consiglio di Stato, nella sentenza qui riportata, nel senso che l'Amministrazione non può disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, e in applicazione della regola di cui all’art. 46, comma 1, dello stesso codice deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l’integrazione della cauzione insufficiente.
Ebbene, tutto questo ragionamento, pur considerata l’autorevolezza della pronuncia, non è, ad avviso del Collegio, condivisibile per un dato letterale insuperabile e per la ratio stessa dell’istituto della cauzione provvisoria.
Partendo dal dato letterale, è agevole osservare che l’art. 75 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 prevede che l’offerta deve essere corredata da una garanzia che persegue il fine di «coprire» la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario «ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo» (commi 1 e 6).
Nelle gare di appalto, quindi, la cauzione provvisoria costituisce, strutturalmente, parte integrante dell'offerta e non mero elemento di corredo della stessa che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare (Consiglio di Stato, Sez. V, 18 aprile 2012 n. 2232).
Ciò è tanto vero che l’omessa menzione nella disciplina di gara non ne impedisce l’applicazione avendo, le norme primarie che la prevedono, in parte qua, portata etero integrativa di quest’ultima. In definitiva, la prestazione della garanzia costituisce un elemento essenziale, avendo la funzione, in una prospettiva concorrenziale, di assicurare la serietà e affidabilità dell’offerta.
Correttamente la stazione appaltante, quindi, non avrebbe potuto consentire di rivedere il contenuto della fideiussione per adeguarlo alle prescrizioni della lex specialis, il che avrebbe alterato la regola della par condicio delle imprese.
Il ricorso deve, in definitiva essere respinto, siccome infondato.
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