risarcimento del danno per illegittima esclusione_la sentenza va segnalata alla CORTE DEI CONTI

Evidenziandosi un danno erariale sicuramente riferibile all’Amministrazione la presente sentenza deve essere trasmessa alla Procura regionale della Corte dei Conti per le valutazioni di competenza relative all’esercizio dell’azione per far valere il danno erariale medesimo

la sentenza di annullamento del T.A.R., confermata dal Consiglio di Stato dà atto ampiamente delle ragioni che consentono di ritenere negligente l’operato della stazione appaltante nel disporre, in contrasto con la legge all’epoca vigente e con il proprio disciplinare di gara, l’esclusione dell’A.T.I. controinteressata.

Inoltre, sempre per quanto riguarda l’accoglimento della domanda risarcitoria del TAR, contestata in appello dal Comune, si deve rilevare che le obiezioni mosse dall’appellante, circa la genericità del ricorso, l’assenza di prova, con particolare riguardo all’elemento soggettivo, sono da considerarsi del tutto destituite di fondamento, atteso che, come ha ormai chiarito la giurisprudenza amministrativa, il privato che assume di essere stato danneggiato da un provvedimento illegittimo dell'Amministrazione non deve manifestare un particolare impegno per raggiungere la prova della colpa della stessa, potendo egli limitarsi ad allegare l'illegittimità dell'atto.

Infatti, può farsi applicazione, al fine della prova dell'elemento soggettivo, delle regole di comune esperienza e della presunzione semplice di cui all'art. 2727 c.c.; di conseguenza, a quel punto, spetterà all'Amministrazione dimostrare, se del caso, che si è verificato un errore scusabile, il quale è configurabile, ad esempio, in caso di contrasti giurisprudenziali sull'interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, d'influenza determinante di comportamenti di altri soggetti o di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 12 giugno 2012, n. 3444; cfr. anche C.d.S., IV, 12 febbraio 2010, n. 785; V, 20 luglio 2009, n. 4527; IV, 9 marzo 2007, n. 1114 e 9 giugno 2008 n. 2751).

Inoltre, costituisce giurisprudenza pacifica in materia di appalti, come è ormai notorio, quell’orientamento, inaugurato dalla Corte di Giustizia dell'U.E., secondo cui la direttiva 89-665 deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici, da parte di un'Amministrazione aggiudicatrice, al carattere colpevole di tale violazione. E questo anche nel caso in cui l'applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all'Amministrazione suddetta, nonché sull'impossibilità per quest'ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un ipotetico difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata (Corte giustizia CE, sez. III, 30 settembre 2010, C-314/09).

a cura di Sonia Lazzini

decisione  numero 798 del 12 febbraio  2013 pronunciata dal Consiglio di Stato