affidamento del servizio di brokeraggio: l’espresso richiamo ad opera dell’articolo 125 del codice dei contratti al rispetto dei principi di trasparenza, rotazione e parità di trattamento esclude innanzitutto che l’affidamento mediante cottimo fiduciario di lavori, servizi e forniture sia riconducibile ad una semplice attività negoziale
deve affermarsi l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione per essersi svolto l’intero procedimento di gara in seduta riservata, in palese violazione del principio di pubblicità e di trasparenza, sottraendo così ingiustificatamente il proprio operato al costante controllo degli operatori economici che avevano fatto domanda di partecipazione alla gara.
Nell’ambito del principio di trasparenza trova collocazione, quale suo corollario, il principio di pubblicità dei procedimenti di gara o quanto meno di alcune loro fasi, volto a rendere effettivamente trasparente l’operato dell’amministrazione attraverso la possibilità della presenza degli stessi concorrenti a tali momenti peculiari, così assicurando contemporaneamente anche l’ulteriore principio della par condicio dei concorrenti (C.d.S., V, n. 5454 del 2011).
Ed invero, la pubblicità delle sedute risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialità dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato (Cons. Stato, sez. V, 17 settembre 2010, n. 6939; 10 novembre 2010, n. 8006; 4 marzo 2008, n. 901; sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856; sez. V, 3 dicembre 2008, n. 5943; sez. IV, 11 ottobre 2007, n. 5354; sez. V, 18 marzo 2004, n. 1427).
Tale regola costituisce corretta interpretazione dei principi comunitari (Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, le quali agli articoli, rispettivamente, 10 e 2, stabiliscono, con espressione di portata ineludibile: “Le amministrazioni aggiudicatrici …agiscono con trasparenza) e di diritto interno (a partire dall’articolo 97 della Costituzione) in materia di trasparenza e di pubblicità nelle gare per i pubblici appalti (cfr. C.d.S., a.p., 13 del 2011) ed assume una portata generale, valevole per ogni specie di competizione, e dunque anche per l’espletamento delle procedure sotto soglia comunitaria.
Passaggio tratto dalla sentenza numero 5244 del 10 novembre 2011 pronunciata dal Tar Campania, Napoli
Il ricorso è manifestamente fondato in ordine alla dedotta illegittimità dello svolgimento della procedura in seduta riservata.
Occorre, preliminarmente, affrontare l’eccezione pregiudiziale circa la carenza di interesse della ricorrente all’impugnazione degli atti di gara.
L’eccezione è infondata, alla luce della consolidata giurisprudenza (di recente, Cons. St. Ad. Pl. 11.1.2011, n. 3; Sez. V, 15.10.2010, n. 7515, 21.2.2011, n. 1082) secondo cui l’interesse strumentale alla riedizione integrale della procedura di gara di cui sia titolare un’impresa che abbia legittimamente partecipato alla gara, così differenziando la propria posizione rispetto a quella di un qualsiasi operatore del settore che aspiri, di fatto, a partecipare ad una futura selezione, è idoneo a radicare la legittimazione ad agire, in quanto collegato ad una posizione giuridica attiva, protetta dall’ordinamento, la cui soddisfazione è realizzabile unicamente mediante il rinnovo della procedura.
Per completezza va richiamato il consolidato e condivisibile indirizzo giurisprudenziale secondo cui l’onere di immediata impugnazione delle clausole di un bando di concorso o della lex specialis di una gara sussiste solo allorquando esse impediscano la stessa partecipazione alla procedura di gara, rinvenendosi la loro immediata lesività proprio nell’immediato effetto preclusivo, cui consegua per l’interessato un provvedimento negativo avente carattere meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta (ex multis, C.d.S., sez. V, 4 marzo 2011, n. 1380; 15 ottobre 2010, n. 7515; 10 agosto 2010, n. 5555; 3 giugno 2010, n. 3489; sez. III, 13 gennaio 2011, n. 2463; sez. VI, 24 febbraio 2011, n. 1166).
Nel caso in esame la previsione dello svolgimento dell’intero procedimento di gara in seduta riservata non ha costituito di per sé motivo ostativo alla partecipazione alla gara, né causa di immediata esclusione dalla stessa.
Nel merito vale osservare che, considerato l’importo dell’affidamento, la procedura di gara si è svolta secondo la disciplina prevista per gli appalti sotto soglia, a norma dell’articolo 125 del Codice dei Contratti.
L’art. 125 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, disciplinando la fornitura di “Lavori, servizi e forniture in economia”, al comma 11 prevede espressamente che “Per servizi o forniture di importo pari o superiore a ventimila euro e fino alle soglie di cui al comma 9, l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante”.
L’espresso richiamo al rispetto dei principi di trasparenza, rotazione e parità di trattamento esclude innanzitutto che l’affidamento mediante cottimo fiduciario di lavori, servizi e forniture sia riconducibile ad una semplice attività negoziale.
Nell’ambito del principio di trasparenza trova collocazione, quale suo corollario, il principio di pubblicità dei procedimenti di gara o quanto meno di alcune loro fasi, volto a rendere effettivamente trasparente l’operato dell’amministrazione attraverso la possibilità della presenza degli stessi concorrenti a tali momenti peculiari, così assicurando contemporaneamente anche l’ulteriore principio della par condicio dei concorrenti (C.d.S., V, n. 5454 del 2011).
Ed invero, la pubblicità delle sedute risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialità dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato (Cons. Stato, sez. V, 17 settembre 2010, n. 6939; 10 novembre 2010, n. 8006; 4 marzo 2008, n. 901; sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856; sez. V, 3 dicembre 2008, n. 5943; sez. IV, 11 ottobre 2007, n. 5354; sez. V, 18 marzo 2004, n. 1427).
Tale regola costituisce corretta interpretazione dei principi comunitari (Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, le quali agli articoli, rispettivamente, 10 e 2, stabiliscono, con espressione di portata ineludibile: “Le amministrazioni aggiudicatrici …agiscono con trasparenza) e di diritto interno (a partire dall’articolo 97 della Costituzione) in materia di trasparenza e di pubblicità nelle gare per i pubblici appalti (cfr. C.d.S., a.p., 13 del 2011) ed assume una portata generale, valevole per ogni specie di competizione, e dunque anche per l’espletamento delle procedure sotto soglia comunitaria.
Sulla scorta dei delineati principi deve affermarsi l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione per essersi svolto l’intero procedimento di gara in seduta riservata, in palese violazione del principio di pubblicità e di trasparenza, sottraendo così ingiustificatamente il proprio operato al costante controllo degli operatori economici che avevano fatto domanda di partecipazione alla gara.
L’accoglimento di tale profilo risulta dirimente ai fini del giudizio sull’intera controversia, con assorbimento di tutte le altre censure che postulano una regolare indizione della gara. Le pretese risarcitorie risultano pienamente ristorate in modo specifico per effetto della pronunzia di annullamento nella presente sede giurisdizionale.
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