resta escluso avvalimento automatico per vincolo associativo scaturente dall’A.T.I.

pur non essendo nella specie applicabili ratione temporis gli obblighi formali richiesti dal sopravvenuto art. 49 del D.lgs n. 163/2006 , ciò non di meno resta escluso che l’istituto possa operare automaticamente, per la semplice sussistenza di un vincolo associativo scaturente dall’A.T.I.

Infatti, mediante il raggruppamento, le singole imprese assumono il mero impegno (reciproco) di costituirsi in associazione nel caso di aggiudicazione della gara per l’esecuzione dell’appalto, senza l’insorgenza di ulteriori e specifici obblighi (nella specie riferibili alla messa a disposizione di mezzi tecnici e/o finanziari) esorbitanti l’assunzione delle responsabilità di cui sopra.

Ne deriva che l’impresa che intenda avvalersi dei requisiti di un’altra , deve necessariamente darne atto in sede di presentazione dell’offerta, e ciò in quanto l’Amministrazione deve poter verificare ab initio la sussistenza in capo ad ogni partecipante dei requisiti richiesti dal bando.

Né può ritenersi che l’Amministrazione sia obbligatoriamente chiamata ad effettuare indagini ulteriori rispetto alla verifica dei contenuti esplicitati nelle domande presentate, al fine specifico di accertare se i requisiti di cui la singola impresa risulti carente siano rinvenibili in altro soggetto del raggruppamento .

Oltre a non essere previsti dalla normativa di settore , infatti , tali indagini risulterebbero comunque inconducenti in quanto , come già precisato , mediante il raggruppamento le singole imprese assumono il mero impegno di costituirsi in associazione nel caso di aggiudicazione della gara ai fini della esecuzione dell’appalto , e non di certo l’obbligo di mettere a disposizione di altri soggetti i propri mezzi tecnici e/o finanziari .

Di qui la necessità che l’impresa manifesti espressamente la volontà di avvalersi dei requisiti di un’altra già in sede di presentazione dell’offerta.

3.2 Quanto al secondo profilo, il Comune sostiene che non sarebbe stata necessaria alcuna formalizzazione dell’avvalimento, dovendosi attribuire prevalenza al dato sostanziale dell’effettiva disponibilità del requisito in capo a Alfa, in forza del vincolo associativo esistente con Beta Impianti.

L’assunto non può essere condiviso per le ragioni sopra già esposte

La costituzione di un raggruppamento in funzione dell’aggiudicazione di un appalto , infatti , non presuppone per le partecipanti obblighi ulteriori rispetto all’impegno di costituirsi in associazione e eseguire le opere secondo le percentuali rispettivamente assunte.

Ne consegue che l’estensione e l’ampliamento, solo eventuale, degli obblighi intercorrenti tra le imprese del costituendo R.T.I., deve avvenire con apposito atto formale che consenta all’impresa ausiliata di esigere la messa a disposizione del requisito di cui è carente , facoltà che in base al mero vincolo associativo invece non avrebbe.

Nella specie, tale necessaria formalizzazione è assente, atteso che l’ausiliaria (Beta Impianti srl) si è limitata a sottoscrivere per adesione le controdeduzioni formulate dall’ausiliata (Alfa) nel corso del procedimento e nulla più.

E tale atto, all’evidenza , non è sufficiente a garantire alla capogruppo ed all’Amministrazione l’effettiva disponibilità del requisito, non determinando l’insorgenza di alcun ulteriore e specifico vincolo tra le società.

Correttamente , quindi , il primo giudice ha rilevato l’omessa adeguata formalizzazione dell’avvalimento, come autonoma causa ostativa all’operatività dell’istituto.

Del resto, l’art. 47 della Direttiva 2004/18/CE, riferibile al regime previgente all’entrata in vigore del Codice dei contratti, dispone che “un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti”.

Impegno , come già precisato , nella specie insussistente .

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla decisone  numero 6257 del  6 dicembre  2012 pronunciata dal Consiglio di Stato