ex art 1227 cc_non costituisce normalmente condotta diligente quella di immobilizzare tutti i mezzi d'impresa

ai sensi dell'art. 1227 c.c., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno.

Nelle gare di appalto l'impresa non aggiudicataria, ancorché proponga un ricorso e possa ragionevolmente confidare di riuscire vittoriosa, non può mai nutrire la matematica certezza che le verrà aggiudicato il contratto, atteso che sono molteplici le possibili sopravvenienze ostative.

Pertanto, non costituisce normalmente condotta diligente quella di immobilizzare tutti i mezzi d'impresa nelle more del giudizio nell'attesa dell'aggiudicazione in proprio favore, essendo invece ben più razionale che l'impresa si attivi per svolgere nelle more altre attività, procurandosi prestazioni contrattuali alternative dalla quali trarre utili.

Da qui la piena ragionevolezza di una detrazione dal risarcimento del mancato utile, affermata dalla giurisprudenza (in particolare, nella misura del 50%), sia dell'aliunde perceptum, sia dell' aliunde percipiendum con l'originaria diligenza che questo Consiglio ritiene pienamente rispondente ai parametri di risarcimento comunitariamente compatibili, in quanto per il diritto comunitario non si vuole certamente che l’impresa abbia meno interesse a provare in modo puntuale il danno subito quanto al lucro cessante, perché presumibilmente otterrebbe meno di quanto la liquidazione forfetaria gli consentirebbe, con ovvi effetti distorsivi della concorrenza.

In ordine all’ulteriore decurtazione del risarcimento pari al 25%, per concorso di colpa del danneggiato, il Collegio, diversamente da quanto opina il TAR, ritiene che la lex specialis non avesse previsto in merito alcuna perentorietà del termine per l’inoltro della documentazione per la verifica dei requisiti tecnico-economici da parte delle prime due graduate; pertanto, solo la nota 11 ottobre 2000, in contrasto con la legge e con il bando, aveva prescritto detta perentorietà.

A seguito dell’annullamento giurisdizionale della predetta nota comunale 11 ottobre 2000, l’inoltro asseritamente tardivo della documentazione da parte dell’ATI CONTROINTERESSATA-CONTROINTERESSATA 2 non può configurarsi come comportamento colposo ex art. 1227 c.c., atteso che detto comportamento è certamente conforme a legge (art. 10 comma 1-quater, l. 109-94) e trova puntuale giustificazione nel disciplinare di gara

a cura di Sonia Lazzini

decisione  numero 798 del 12 febbraio  2013 pronunciata dal Consiglio di Stato