ogni restrizione della capacità giuridica in generale e di quella a contrarre in particolare deve trovare espressa copertura normativa ovvero in esplicite prescrizioni della lex specialis
i disciplinari di gara, in sintonia con il dettato normativo, dispongono, come anche nella fattispecie, che i concorrenti attestino la sussistenza dei requisiti generali di partecipazione agli appalti fra i quali quello di «non trovarsi nelle condizioni di cui all'art. 38 del D,lgs. n. 163/2006», pena l'esclusione, ma al riguardo, come ormai unanimente affermato, vige il principio della tassatività delle cause di esclusione, che sono quindi di rigorosa e stretta interpretazione
La corretta lettura delle norme anzidette depone quindi a favore di parte appellante che ha conseguito il decreto di omologazione del concordato prima della presentazione dell'istanza di partecipazione all'appalto in questione, e ha dichiarato giustamente di essere in possesso del requisito di cui all'art. 38 lett. a), come peraltro testimoniato, e non contestato, dall'affidamento di analoghe forniture da parte di altre ASL.
L'aggiudicazione dell'appalto a favore della RICORRENTE era da ritenersi legittima, in quanto lo “stato” del concordato era definito e il procedimento era “chiuso” all’atto della domanda per cui la fattispecie non era da ricomprendersi nell'esclusione prevista dalla citata norma.
Di conseguenza, l'Azienda Sanitaria Locale di Caserta deve procedere alla revoca dell'aggiudicazione disposta, nell'attesa del giudizio definitivo dell'appello, con deliberazione n. 381 del 21 marzo 2012 a favore del RTI Controinteressata Life -Controinteressata Produzione Idrogeno Ricorrente – CONTROINTERESSATA 2 – Controinteressata 3, provvedendo alla riaggiudicazione dell'appalto triennale a favore della RICORRENTE - previa dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato – sempreché non vi ostino altre ragioni attinenti ai requisiti di capacità economica come accennato al punto 5.4..
Passaggio tratto dalla decisione numero 2305 del 19 aprile 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato
Il giudice di prime cure ha ritenuto che la RICORRENTE , aggiudicataria, fosse da escludere dalla gara pur dando atto che la procedura di ammissione al concordato preventivo, cui la stessa si era sottoposta, si era conclusa con decreto di omologazione del Tribunale di Napoli n. 518 del 31 gennaio 2011 e quindi era stata presentata domanda di partecipazione all'appalto entro il termine di scadenza del 9 aprile 2011.
Il T.A.R. ha infatti sostenuto che l'inibizione a contrarre con le Pubbliche Amministrazioni, stabilita dall'articolo 38, lett. a), del codice dei contratti pubblici per quei soggetti che, fra l'altro, si trovino «in stato ...di concordato preventivo», venisse meno, a tal fine, solo con il decreto con cui, ai sensi dell’art. 181 della legge fallimentare, il Tribunale autorizza la chiusura della procedura del concordato stesso. Infatti l'omologazione costituisce un segmento del procedimento che si conclude proprio con il citato decreto di chiusura della procedura, che solo può attestare l'integrale adempimento delle obbligazioni e quindi il ripristino definitivo dell'affidabilità economica dell'impresa ai fini della partecipazione ad appalti pubblici.
2. La RICORRENTE , con atti notificati il 7 marzo 2012 e depositati il 16 marzo 2012, ha interposto gli appelli in epigrafe indicati, con domanda di sospensiva, deducendo sostanzialmente che la società fosse in possesso del requisito previsto dal citato art. 38 e quindi di non rientrare nella inibizione nello stesso inflitta posto che «lo stato di concordato preventivo» si chiuda, secondo la corretta lettura testuale delle disposizioni normative, con il decreto di omologazione del concordato, come nella fattispecie in cui il decreto è stato emesso prima del termine di presentazione delle offerte alla gara in questione.
A riprova comunica di essere attualmente affidataria di analoghe forniture presso A.S.L. delle Regioni Campania, Puglia e Lazio.
3. La CONTROINTERESSATA 2 e la Controinteressata Life si sono costituite con atti depositati rispettivamente il 20 e 30 marzo 2012, e hanno poi depositato memorie in data 28 marzo 2012 a sostegno della motivata sentenza impugnata.
Si ripropongono motivi dedotti in primo grado, assorbiti dal T.A.R., relativi all'asserito difetto di istruttoria e di motivazione, alla mancanza dei prescritti requisiti della capacità economica e finanziaria da parte della RICORRENTE, che avrebbe previsto nel concordato, fra l'altro, la cessione di tutti i beni ai creditori, come peraltro effettuato successivamente.
4. La causa, all'udienza pubblica del 30 marzo 2012, presenti i legali delle parti è stata trattenuta in decisione ai sensi dell'art. 60 c.p.a.
5.1. Si ritiene di disporre in via preliminare la riunione degli appelli in epigrafe, per l'evidente connessione soggettiva ed anche oggettiva, posto che i ricorsi in primo grado sono stati proposti avverso lo stesso provvedimento dell'ASL.
Ciò premesso, gli appelli sono fondati per le considerazioni che seguono.
5.2. Nella fattispecie la vertenza si incentra sulla corretta interpretazione della lettera dell'articolo 38, lett. a), del codice dei contratti e dell'art. 181 della legge fallimentare. Ci si chiede in particolare se la società che abbia conseguito il solo decreto del Tribunale di “omologazione” del concordato preventivo debba continuare ad essere esclusa dalla partecipazione ad appalti pubblici, come ritenuto dal T.A.R., sino a che non sia intervenuto il successivo provvedimento con cui si dà atto che il debitore ha adempiuto tutti gli obblighi assunti con il concordato omologato.
Orbene, l'art. 38 prevede che: «sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: a) che si trovano in stato di….concordato preventivo, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni.»
L'art. 181 legge fallimentare, pur dopo talune modifiche intervenute nel tempo, prevede, che «la procedura di concordato preventivo si chiude...con l'omologazione».
Si soggiunge che i disciplinari di gara, in sintonia con il dettato normativo, dispongono, come anche nella fattispecie, che i concorrenti attestino la sussistenza dei requisiti generali di partecipazione agli appalti fra i quali quello di «non trovarsi nelle condizioni di cui all'art. 38 del D,lgs. n. 163/2006», pena l'esclusione, ma al riguardo, come ormai unanimente affermato, vige il principio della tassatività delle cause di esclusione, che sono quindi di rigorosa e stretta interpretazione.
Ciò stante, la Sezione è dell'avviso che non possa condividersi l'assunto sostenuto dal T.A.R. sia pure con argomentate ed estese considerazioni.
A ben leggere, invero, il dato testuale delle norme fa esplicito riferimento, come si è visto, allo stato di concordato preventivo “in corso” e alla “chiusura” della procedura con il decreto di omologazione del concordato.
Non è dato quindi procedere a una lettura estensiva di tali previsioni pervenendo a conclusioni ermeneutiche che non si rinvengono nelle stesse se non con inammissibili forzature, essendo pacifico che ogni restrizione della capacità giuridica in generale e di quella a contrarre in particolare deve trovare espressa copertura normativa ovvero in esplicite prescrizioni della lex specialis.
Né rilevano in questa sede i richiami all'Adunanza Plenaria, la cui decisione concerne ipotesi di richiesta di ammissione alla procedura di concordato al momento della verifica dei requisiti e dell'offerta;,non rilevano neppure le indicazioni dell'Autorità, che o sono “de iure condendo” o non si attagliano alla specifica fattispecie all'esame.
Ne consegue che la dizione “in corso” non può che riferirsi alla fase precedente alla “omologazione” del concordato, la quale “chiude” pertanto la procedura dell'ammissione al concordato stesso, posto che il decreto di autorizzazione alla chiusura emesso dal Tribunale nelle funzioni di sorveglianza e controllo attribuite agli organi fallimentari costituisce atto conseguenziale ed esecutivo del concordato riguardo al complesso di obbligazioni assunte dal debitore con il concordato.
5.3. La corretta lettura delle norme anzidette depone quindi a favore di parte appellante che ha conseguito il decreto di omologazione del concordato prima della presentazione dell'istanza di partecipazione all'appalto in questione, e ha dichiarato giustamente di essere in possesso del requisito di cui all'art. 38 lett. a), come peraltro testimoniato, e non contestato, dall'affidamento di analoghe forniture da parte di altre ASL.
L'aggiudicazione dell'appalto a favore della RICORRENTE era da ritenersi legittima, in quanto lo “stato” del concordato era definito e il procedimento era “chiuso” all’atto della domanda per cui la fattispecie non era da ricomprendersi nell'esclusione prevista dalla citata norma.
5.4. E’ opportuno aggiungere infine che il problema dell’asserita concreta incapacità economica e finanziaria della RICORRENTE potrà e dovrà essere valutato nella fase successiva di verifica e controllo da parte dell'Azienda, ma non può essere affrontato in questa sede; esso pertanto va lasciato impregiudicato.
6. In conclusione, gli appelli, riuniti, sono fondati e vanno accolti e, per l'effetto, in riforma delle sentenze impugnate, vanno respinti i ricorsi in primo grado.
Di conseguenza, l'Azienda Sanitaria Locale di Caserta deve procedere alla revoca dell'aggiudicazione disposta, nell'attesa del giudizio definitivo dell'appello, con deliberazione n. 381 del 21 marzo 2012 a favore del RTI Controinteressata Life -Controinteressata Produzione Idrogeno Ricorrente – CONTROINTERESSATA 2 – Controinteressata 3, provvedendo alla riaggiudicazione dell'appalto triennale a favore della RICORRENTE - previa dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato – sempreché non vi ostino altre ragioni attinenti ai requisiti di capacità economica come accennato al punto 5.4..
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