la omissione della dichiarazione comporta “ex se” la doverosità della esclusione, non essendo rimesso alla soggettiva valutazione del partecipante l’apprezzamento della gravità ed idoneità dell’illecito commesso ad incidere sulla sua moralità.
a prescindere dalla adesione alle posizioni c.d. formalistica o sostanzialistica che la giurisprudenza ha assunto al riguardo, nel particolare caso di specie l’omissione della indicazione sopra riportata comunque giustificava la esclusione della attuale appellante dalla gara, atteso che la legge di gara esplicitamente richiedeva la dichiarazione di tutte le condanne a pena di esclusione, comprese quelle per le quali fosse stata disposta la non menzione, e specificava che si riservava di valutarne l’incidenza sulla moralità professionale del dichiarante.
Il bando esigeva una dichiarazione dal contenuto più ampio e più puntuale rispetto a quanto prescritto dall'art. 38 codice, all'evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell'illecito, al fine dell'esclusione.
In siffatta ipotesi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell'essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando (Cons. St., sez. VI, 4 agosto 2009 n. 4905).
L'omessa dichiarazione di qualsiasi condanna penale è quindi causa di esclusione dalla gara, perché viene violata una puntuale clausola del bando posta a pena di esclusione. Al bando e alle altre disposizioni della lex specialis, che tanto prevedevano, l'Amministrazione era tenuta a dare applicazione, interpretando le clausole per ciò che espressamente dicevano, con esclusione di interpretazioni correttive ed integrative, contrarie alla buona fede e alla par condicio dei partecipanti, violandosi altrimenti il principio di imparzialità e di parità di trattamento tra i concorrenti.
Le sentenze del Consiglio di Stato richiamate nell’atto di appello stabiliscono invero, in adesione all’orientamento sostanzialistico, che, se il bando richiede genericamente la dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione, la valutazione della gravità è rimessa al partecipante alla procedura e non può essere escluso per la sola omissione formale, ma escludono anche che tale principio possa essere applicato quando la legge di gara, come nel caso di specie, prescriva la indicazione di tutte le condanne penali, comprese quelle per le quali è prevista la non menzione, allo scopo di riservare alla stazione appaltante la valutazione della gravità del fatto. Ciò in quanto la omissione della dichiarazione comporta “ex se” la doverosità della esclusione, non essendo rimesso alla soggettiva valutazione del partecipante l’apprezzamento della gravità ed idoneità dell’illecito commesso ad incidere sulla sua moralità.
Passaggio tratto dalla decisione numero 2259 del 18 aprile 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato
La richiesta di cui trattasi non si pone, invero, in contrasto con alcuna disposizione normativa, sia nazionale che comunitaria, e al contrario è ragionevole, non comporta un onere documentale incongruo ed eccessivo e risponde a finalità di accelerazione e semplificazione della procedura, essendo garanzia di serietà dell'offerta ed evitando di dover poi fare ricorso all’accertamento successivo di cui all’art. 38, comma 3, ultimo periodo, del d.lgs. n. 163/2006 (che ha espressamente previsto l’obbligo delle stazioni appaltanti, in sede di verifica delle dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti ai sensi degli artt. 46 e 47 DPR n. 445/2000, di acquisire i certificati del Casellario Giudiziale integrali di cui all’art. 21 DPR n. 313/2002, dove sono riportate anche le sentenze di condanna definitiva, non indicate nei certificati del Casellario giudiziale richiesti dai privati).
Né si possono ritenere tali prescrizioni formali del bando di gara in contrasto con il diritto comunitario, secondo il quale è causa di esclusione solo la condanna per gravi reati incidenti sulla moralità professionale.
Infatti il diritto comunitario non osta a che ulteriori cause di esclusione siano previste dal legislatore nazionale o dal bando di gara, purché proporzionate e ragionevoli, né osta a che la gara imponga adempimenti formali a pena di esclusione, in funzione di accelerazione delle procedura di gara (C. giust. CE, 27 novembre 2001 CC-285/1999 e 286/1999).
In particolare dette clausole del bando della gara “de qua” non contrastano con l’art. 45, comma 2, della Direttiva Comunitaria n. 18/2004, perché tale disposizione si limita a prescrivere che non possono partecipare alle gare di appalto gli operatori economici che hanno riportato condanne definitive per reati che incidono sulla moralità professionale, ma lascia liberi gli Stati membri nell’individuazione sia di tali reati, sia delle modalità, con le quali le stazioni appaltanti devono accertare la presenza di tale requisito di ammissione.
Nessun commento:
Posta un commento