il contratto di concessione necessita della forma scritta

il servizio di illuminazione votiva rientra nella nozione dei servizi pubblici comunali: l’eventuale affidamento a privati della gestione dello stesso deve essere qualificato quale concessione di servizio pubblico

Dalla ritenuta inesistenza del vincolo contrattuale/convenzionale discende l’affermazione del mancato perfezionamento della fattispecie tipica della concessione-contratto nella quale, per un verso, il provvedimento amministrativo precede, modella e funge da causa della successiva convenzione dell'amministrazione con il privato (T.A.R. Lombardia, Brescia, 4 novembre 2003 n.1349) ma del quale, per altro verso, la stipula della convenzione regolativa dei diritti e obblighi nascenti dal rapporto concessorio è elemento costitutivo (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 15 settembre 2005 n. 1396)

in radice, che la tesi difensiva della soc. ricorrente – secondo la quale l’accordo convenzionale/contrattuale tra p.A. e privato dovrebbe ritenersi ritualmente concluso attraverso lo scambio di coincidenti manifestazioni scritte della volontà di obbligarsi – non può trovare ingresso.

Ed infatti – a prescindere dalla problematica relativa alla eventuale applicabilità alla materia della concessioni–contratto – la previsione di cui all’art. 17 del R.D. 18-11-1923 n. 2440 – secondo il quale “i contratti a trattativa privata, oltre che in forma pubblica amministrativa nel modo indicato al precedente art. 16, possono anche stipularsi … per mezzo di corrispondenza, secondo l'uso del commercio, quando sono conclusi con ditte commerciali” - costituisce previsione di stretta interpretazione (Cassazione civile sez. I, 2 maggio 2007 n. 10123: l'affidamento di un contratto della Pubblica amministrazione mediante corrispondenza costituisce modalità prevista dalla legge (articolo 17 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440) esclusivamente nel caso di contratti stipulati con ditte commerciali; Cons. Stato Sez. IV, sent. n. 178 del 19-02-1999, tali intendendosi quelle che svolgano attività di intermediazione nella circolazione di beni), insuscettibile di applicazione a situazioni ben più complesse (Cassazione civile sez. I, 14 marzo 1998 n. 2772: il contratto col quale l' amministrazione pubblica conferisce un incarico professionale, deve essere redatto, a pena di nullità, in forma scritta, ed è escluso che esso possa essere concluso a distanza, a mezzo di corrispondenza dovendo ritenersi tale modalità di conclusione limitata ai contratti con ditte commerciali (art. 17 r.d. 24 settembre 1923 n. 2440), e non estensibile al conferimento di incarichi professionali aventi ad oggetto complesse opere di progettazione, in cui è necessaria la definizione degli specifici aspetti del rapporto (tempi, compensi, direttive), anche al fine di rendere possibile l'esercizio dei controlli; ne consegue l'irrilevanza non solo della deliberazione dell'organo collegiale dell'ente pubblico, che abbia autorizzato il conferimento dell'incarico al professionista, qualora tale deliberazione non si sia tradotta in un atto contrattuale sottoscritto dal rappresentante esterno dell'ente e dal professionista, ma anche che la delibera sia stata comunicata al professionista incaricato, ove questi non abbia accettato contestualmente, o comunque prima di apprestarsi all'esecuzione. Conf. Cassazione civile sez. I, 2 maggio 2007 n. 10123 e 7 dicembre 2004 n. 22973).

Né, infine, il Collegio ritiene possa farsi ricorso – per considerare perfezionato il vincolo contrattuale e sempre prescindendo dalla eventuale applicabilità dela norma alla specifica materia della concessioni–contratto – alle previsioni di cui all’art. 1327 cod. civ., atteso che la giurisprudenza (Cassazione civile sez. I, 29 settembre 2000 n. 12942) ha avuto modo di chiarire che “i contratti di cui sia parte una p.a. (anche se agente "iure privatorum") richiedono la forma scritta "ad substantiam", con la conseguenza che non può ritenersi sufficiente che la forma scritta riguardi la sola dichiarazione negoziale della pubblica amministrazione e che pertanto deve escludersi la conclusione di contratti per "facta concludentia" ossia mediante inizio, dell'esecuzione (della prestazione da parte del privato), secondo il modello di cui all'art. 1327 c.c..

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla sentenza  numero 2851 del 7 dicembre 2012 pronunciata dal Tar Sicilia, Catania