attivazione del concordato preventivo_doverosa esclusione

la situazione patrimoniale ed economica dell’impresa ammessa a concordato si connota per una precarietà ed instabilità incompatibile con le esigenze di affidamento che deve fornire il soggetto aggiudicatario di una commessa pubblica

tutta la disciplina dell’evidenza pubblica è funzionale a selezionare un contraente che dimostri di possedere idonei requisiti morali, di affidabilità economica e di capacità tecnica.

Gli imprenditori chiamati ad eseguire contratti nell’interesse della pubblica amministrazione sono sottoposti ad un severo scrutinio in ordine alla sussistenza delle condizioni personali, tecniche e finanziarie al fine di garantire un esatto adempimento delle prestazioni dedotte nel contratto. L’importanza dell’interesse pubblico da perseguire mediante l’esecuzione del contratto giustifica l’introduzione di condizioni di ammissione alle procedure di gara ben più pregnanti rispetto a quelle necessarie per svolgere la medesima attività sul libero mercato.

In tale prospettiva l’articolo 38 conferisce valore preminente all’affidabilità economica dell’impresa aggiudicataria di commesse pubbliche, rispetto al diverso e contrastante obiettivo di promozione del risanamento delle imprese in stato di crisi o di insolvenza, includendo non solo il periodo occorrente per la chiusura del procedimento di concordato preventivo (che culmina con l’omologa) ma anche il periodo di esecuzione dello stesso

L’affidamento alla ricorrente della commessa, previa dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato fra la stazione appaltante e la controinteressata (sussistendone tutti i presupposti di legge), rappresenta ristoro in forma specifica del pregiudizio subito, con conseguente inaccoglibilità di ogni ulteriore richiesta risarcitoria

Passaggio tratto dalla sentenza numero 651 dell’ 8 febbraio 2012 pronunciata dal Tar Campania, Napoli

L’articolo 38 del codice dei contratti pubblici stabilisce un’inibizione a contrarre con le pubbliche amministrazioni per quei soggetti che, fra l’altro, “si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, di amministrazione straordinaria, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni”.

Nel caso di specie la società S.o.n., divenuta aggiudicataria, ha attivato la procedura per l’ammissione al concordato preventivo, omologato con decreto del Tribunale di Napoli n. 518/2011 del 31 gennaio 2011. Successivamente ha presentato domanda di partecipazione alla gara in esame entro il termine di ricezione delle offerte, fissato per il 9 aprile 2011.

Sebbene l’articolo 181 della legge fallimentare affermi che il giudizio di omologazione determina la chiusura della procedura del concordato preventivo, ciò non significa che l’impresa sia solo per questo nuovamente affidabile nella contrattazione con le pubbliche amministrazioni.

Vale osservare che tutta la disciplina dell’evidenza pubblica è funzionale a selezionare un contraente che dimostri di possedere idonei requisiti morali, di affidabilità economica e di capacità tecnica. Gli imprenditori chiamati ad eseguire contratti nell’interesse della pubblica amministrazione sono sottoposti ad un severo scrutinio in ordine alla sussistenza delle condizioni personali, tecniche e finanziarie al fine di garantire un esatto adempimento delle prestazioni dedotte nel contratto. L’importanza dell’interesse pubblico da perseguire mediante l’esecuzione del contratto giustifica l’introduzione di condizioni di ammissione alle procedure di gara ben più pregnanti rispetto a quelle necessarie per svolgere la medesima attività sul libero mercato.

In tale prospettiva l’articolo 38 conferisce valore preminente all’affidabilità economica dell’impresa aggiudicataria di commesse pubbliche, rispetto al diverso e contrastante obiettivo di promozione del risanamento delle imprese in stato di crisi o di insolvenza, includendo non solo il periodo occorrente per la chiusura del procedimento di concordato preventivo (che culmina con l’omologa) ma anche il periodo di esecuzione dello stesso.

Tale conclusione non sembra scalfita dalle diverse riforme dell’istituto societario succedutesi dal 2005, le quali hanno confermato il ruolo centrale assunto dal piano di risanamento, che deve essere tale da consentire al Tribunale (ai fini dell'ammissibilità della procedura) ed al commissario (in sede di relazione ai creditori) di verificarne la fattibilità, intesa quale concreta possibilità di attuazione.

La esatta esecuzione del concordato preventivo, dunque, rappresenta il momento centrale per la corretta verifica dell’uscita dell’impresa dallo stato di crisi o di insolvenza, al punto che l’articolo 185 delle legge fallimentare impone, dopo l’omologazione, la nomina di un commissario giudiziale che ne sorvegli l'adempimento, secondo le modalità stabilite nella decisione di omologazione (con obbligo di riferire al Giudice ogni fatto dal quale possa derivare pregiudizio ai creditori).

Così, nel caso di specie, il concordato prevede, fra l’altro, la liquidazione di tutti i beni dell’azienda al fine di ristorare i creditori insoddisfatti. È evidente che, fin quando tali ultimi soggetti non saranno tacitati, la situazione patrimoniale ed economica dell’impresa ammessa a concordato si connota per una precarietà ed instabilità incompatibile con le suddette esigenze di affidamento che deve fornire il soggetto aggiudicatario di una commessa pubblica. L’esito positivo della liquidazione, con definitiva risoluzione delle difficoltà finanziarie, scongiura ogni pericolo di insolvenza ed inadempimento da parte dell’impresa concordataria.

Pertanto il momento in cui termina lo “stato” di concordato preventivo va rinvenuto, come si desume dal complessivo sistema delineato dalla legge fallimentare, nel decreto con il quale il Tribunale autorizza la chiusura della procedura di concordato preventivo, atto peraltro avente natura meramente esecutiva, essendo attuativo delle funzioni di sorveglianza e controllo assegnate agli organi fallimentari (Cassazione civile, sez. I, 27 ottobre 2006, n. 23272). Solo in tale momento può con certezza affermarsi che l’impresa è completamente risanata e, dunque, pienamente affidabile secondo i parametri stabiliti dall’articolo 38 del codice dei contratti pubblici.

Non vale a scalfire tale impostazione la circostanza che per l’ipotesi di amministrazione straordinaria non scatta l’incapacità a contrarre con le pubbliche amministrazioni, al fine precipuo di valorizzare la ripresa della società in crisi. Proprio tale specifica ed espressa eccezione conferma la regola generale secondo cui la piena capacità di contrattare con le amministrazioni si riacquista solo con la chiusura di tutta la procedura concorsuale, ivi compresa la fase esecutiva. Ed invero il provvedimento di chiusura del fallimento viene adottato a vale della verifica dell’esecuzione del piano fallimentare, così come avviene quando il tribunale autorizza la chiusura del concordato preventivo.

Anche la citata determina n. 12 del 12 gennaio 2010 adottata dall’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici, nell’auspicare un allineamento delle disciplina del concordato preventivo con quella dell’amministrazione straordinaria, converge con l’interpretazione qui adottata.

In base alle esposte considerazioni, assorbite le altre censure, il ricorso deve essere accolto, con l’annullamento dell’aggiudicazione in favore di S.o.n. e l’affidamento della fornitura alla ricorrente, salvo le rituali verifiche previste per legge.

L’affidamento alla ricorrente della commessa, previa dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato fra la stazione appaltante e la controinteressata (sussistendone tutti i presupposti di legge), rappresenta ristoro in forma specifica del pregiudizio subito, con conseguente inaccoglibilità di ogni ulteriore richiesta risarcitoria.